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美国技术出口管制将发生三大变革 军民两用清单调整越来越常态化

2018-07-12 19:31:21 和讯名家 
  美国对现行出口管制法规的审查已经展开,且将与外国投资风险审查的改革同步进行,两者都涉及到对“国家安全”的重新定义。其主旨是通过建立一个新型管制机制应对新生科技带来的挑战,并提高技术转让门槛、防止美国失去高科技领域的领导力。

(Uber与美国国家航空航天局签订协议,共同探索在城市地区利用空运设施运送旅客和货物的概念和技术。 图/视觉中国)
  (Uber与美国国家航空航天局签订协议,共同探索在城市地区利用空运设施运送旅客和货物的概念和技术。 图/视觉中国)

  《财经》记者 王晓枫 | 文 郝洲| 编辑

  美国政府原定于6月末之前公布的新版对华出口管制政策并未如期而至,但这并不意味着特朗普政府放缓了政策调整的脚步。

  6月18日,白宫贸易委员会主席、鹰派人士彼得·纳瓦罗在发布的一份报告中称,中国的产业政策鼓励对来自全球的技术进行“引进、消化、吸收和再创新”,其中部分方式是“通过规避现有出口管制法规获取美方敏感科技”。纳瓦罗认为,美国政府必须出台相应反制措施,关键一点是修补美国现有出口管制体制存在的漏洞。美国政府机构在实施出口监管中所面临的一个重要问题是,如何应对商业行为中越来越多的军民两用技术出口。

  美国商务部部长罗斯透露,总统保护美国科技的意愿明确,包括改变出口管制规则在内的所有有助于保护美国科技的手段都在被评估。

  美国商务部在6月29日表示,对现行出口管制法规的审查已经展开,且将与外国投资风险审查的现代化改革同步进行,两者都涉及到对“国家安全”的重新定义。此外,为了保障美国科技不会通过贸易流入中国,特别是严加限制“中国制造2025”中所提及的重要科技,国家安全委员会也在收集相关政策建议。

  不仅行政部门,国会也在努力推进《出口管制改革法案》(ECRA)。该法案已于2月15日由众议院外交事务委员会主席罗伊斯(Edward Royce)和资深议员恩格尔(Eliot Engel)提交国会。3月14日,众议院外交事务委员会举行了听证会,初步审核出口管制改革方案。目前,此法案仍在修改和进一步审核,尚无明确的立法时间表。而《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)已经通过参众两院的投票,目前正在等待合并为统一版本,然后交由总统签字。

  出口管制的三大变革

  出口管制的改革,始于奥巴马政府时期,历经九年筹划递交国会。

  罗伊斯在3月份的听证会上公布了方案,其主旨是通过建立一个新型管制机制应对新生科技带来的挑战,并提高技术转让门槛、防止美国失去在高科技领域的领导力。全球顶级律所凯易国际在3月13日发布的一份研究报告中指出,该法案提交时机恰逢华盛顿政治圈普遍担忧美国可能会失去在先进科技领域的竞争优势

  美国商务部前副部长马里奥·曼柯索(Mario Mancuso)在听证会上也指出,现有美国出口管制体制产生于冷战时期以应对来自前苏联的战略竞争。时过境迁,如今的出口管制则是寻求平衡与中国的双边关系。

  OTH情报公司创始人和CEO、简氏防务周刊高级研究员塔特·努尔金(Tate Nurkin)对《财经》(博客,微博)记者指出,新法案有助于美国根据实际情况准确把握应该管控或开放哪种科技。

  法案草案强调从三方面加强对技术转让管控。首先是扩大对“出口的定义”,这体现在对外国人控股的美国公司加强限制,因为很多在美注册公司实际由外国人控制,今后,这类公司若要获取美国技术必须要申请出口许可,只有美国人控股超过50%的公司才能被看作是“美国的”。

  这项改变将产生很大影响,今后与那些分支在美国、总部在海外的公司进行交易将会被看作是“出口”,很多发生在美国的交易也要申请许可。

  不仅如此,任何在美国机构任职的外国雇员若要接触受限制科技都会被认定为“事实出口”。有了这项法律依据后,监管机构也更便于了解美方机构中外籍雇员个人信息及其所接触具体技术的信息。

  其次,现行出口管制政策中对于“科技的定义”大都要与实物关联,新定义则打破这一惯例,将涵盖任何发展阶段的科技和信息,特别是对于萌芽状态知识的转让。这一举措将便于及时管控“新生科技”。

  新法案还在执行层面上提出建立一个跨部门合作机制去发现并管控那些尚不在限制名单上的重要新生科技,特别是那些有潜在军民两用功能的。美国国务院、商务部、国防部以及国家情报总监办公室被认为是将领导这一新机制的部门。

  “像无人驾驶技术、增材制造(俗称3D打印)等技术出口如果不加以管控,最终会伤及美国国家安全,并使美国军事技术优势缩水。”美国商务部出口管理局前助理局长沃尔夫(Kevin Wolf)在国会听证会中建议。

  据美国国家基金会2018年报告显示,美国在全球领域内仍是科学技术领先者,但中国的增速已引发美方关注。以风投对新生科技的研发投资为例,美国在2016年吸引700亿美元投资,占全球份额54%,中国以26%紧随其后。

  以沃尔夫提到的无人驾驶和3D打印技术为例,兰德公司文章指出这两项技术均给美国国家安全带来潜在威胁,因为它们已被恐怖分子密切关注。例如,黑客可能通过入侵3D打印机得以制造飞行器重要零件,并可能造成大规模杀伤性武器扩散。无人驾驶技术更是被FBI认为可能带来潜在恐怖主义威胁,“伊斯兰国”曾考虑用无人驾驶汽车发动恐怖袭击。

  虽然保持领先优势和安全形势让美国均感担忧,但该法案尚处于立法流程初步阶段,仍需经众议院和参议院通过,才能最终提交总统签字立法。如果通过,新法案将取代现行《出口管理法案》(EAA)。

  EAA已于2001年失效,目前依靠总统行政令根据《国际紧急经济权力法案》进行授权“续命”。因此,奥巴马政府才在2009年提出改革,并于2010年正式发起倡议。华盛顿科学与国际安全研究所高级政策分析师斯特里克(Andrea Stricker)对《财经》记者说,一些专家认为,若总统行政令不再继续给EAA授权“续命”,会危及美国出口管控。

  详解出口管制机制

  EAA是美国现行庞大出口管制体系中的重要环节。

  作为世界上经济、科技实力最强大国家,美国在上世纪70年代正式在国内法律和国际协议基础上建立一套系统化技术出口管制制度,通过多重监管机构合作对技术出口进行严密监督,并且运用技术出口限制作为制裁其他国家的工具。

  这套管制系统通过双轨制分别管理商用、军民两用以及军用技术,前两者由EAA及其实施细则《出口管理条例》(EAR)进行管制;后者则由《武器出口管制法》(AECA)及其施行条例《国际武器贸易条例》(ITAR)监管。

  这套法律体系将技术定义为任何可用于设计、生产、制造、利用或改进各类产品的专门知识,技术资料可以是有形的,如模型、图纸、操作说明等,也可以是无形的技术服务和技术交流等。根据这样的定义,美国有两套管制清单,即军民两用管制清单(CCL)和军品管制清单(USML),监管机构据此审核并颁发许可证。

  纯军用品管制清单内容比较单一,而军民两用品清单则主要包括10大类,其中8类直接涉及技术,包括材料处理技术、电子技术、计算机技术、通讯与信息安全技术、传感与激光技术、导航或航天技术、海洋探测技术、推进系统和空间探测技术。凡出口涉及名单所开列技术,必须申请许可,否则将可能面临最高10年监禁以及每项违规100万美元罚金的重罚。正在酝酿中的改革拟加重处罚。

  申请技术出口许可证要经历繁杂流程,特别是军用技术,一般需要30天-60天,如果需国会评估,还要再增加30天-90天。根据美国法律规定,技术出口是一个相当广义的概念,这包括将技术出口至美国境外行为、利用电子交易将技术转出美国的行为以及将技术转让给在美外国公民,这些都被定义为“出口”,因此很多美国机构都会和出口打交道。

  鉴于此,无论是企业还是学术机构大都会在其官方网页包含出口管制条例内容,指导员工依法出口产品或技术,以防触犯法律。例如,堪萨斯大学设立“遵守出口管控办公室”负责学校产品和技术出口,校长亲自签名保证学校遵守联邦出口管理法律。

  企业则更是谨慎,位于亚利桑那州坦佩的尼克尔森精密仪器厂厂主但丁·费洛斯对《财经》记者表示,因为承接国防科技产品,不能向某些国家出口任何产品,也不能雇佣任何外国员工,甚至不能让任何外国人进入厂区,以免造成“事实出口”,违反法律。

  在了解出口管制条例后,申请方可以自行判断所要出口的技术是否属于管制范围以及该提交哪个监管机构。申请者若拿不准,也可提交商务部或国务院评估系统判定技术属性。

  当确定属于哪类管控技术后,军民两用技术应提交商务部,而纯军用技术则要和国务院打交道。因出口受限技术多涉及国防安全,因此很多申请都要经过国防部联合审核,国防部虽无权下发许可证,但有权提供技术支持以及审查提交给商务部的任何出口许可申请。

  作为有权下发许可证的两大监管机构,国务院或商务部在决定是否批准申请时主要考虑三点,即出口目的地、交易各方是否清白以及买方对该科技真实用途。例如,对于审批军民两用技术,应用于印度和中国的标准完全不同。去年,美国将印度列为“主要防务伙伴”以便于向其转让技术,这也意味着印度被拒情况会随之减少。

  以商务部为例,负责审核工作的工业安全局(BIS)对科技出口管控并非一刀切,而是采取个性化措施。将某个具体技术作为常量,变量是目的地、最终用户、最终用途等,这些变量和常量组成一个函数,用于判定某项技术出口是否危害美国国家安全,判定标准基于申请出口的特定技术,而不是潜在商业交易。工业安全局还有一个科技顾问委员会,云集科技问题专家,他们对工业安全局负责审批的科技很精通,为其提供顾问咨询。

  作为审批程序一部分,国务院和商务部在进行初步评估后,会视具体情况决定是否需要跨部门联合审批。如果需要,国防部等相关部门会参与其中并提供专业意见。例如,核技术出口申请需要由核管制委员会与能源部配合。涉及国家安全问题,国防部必须参与审核。

  其间,部门之间可能会因立场和专业领域不同而对同一申请持不同意见,国防部和商务部在某些议题上就存在利益分歧,而且两个部门会因谁对出口许可审批有最终决定权而发生冲突。

  因为保护国家安全是出口管制最核心原则,商业利益要为国家安全让位。如果国防部建议不发许可证,商务部不能置之不理。只有总统才能推翻国防部决定,而且还要向国会报告。也就是说,如果国防部判定某项技术出口涉及重要军事战略用途,即便商务部能证明该技术用于非军事领域,也于事无补。

  综合并妥协各方意见之后,商务部和国务院会决定是否批准申请。官方数据显示,商务部批准率高于国务院,以2016年为例,商务部工业安全局共收到33195份申请,批准率为85%,而在国务院下设国防贸易管制局(DDTC)总共处理的41830份申请中,仅34.6%获得无附加条款批准。

  造成这种差距的原因不难理解,美国政府问责局2010年5月提交给众议院外交事务委员会的出口管制评估报告中指出,商务部和国务院在处理审批问题上持不同标准,例如,确定国籍标准。当评判美国公司是否能向某外国人出口技术时,商务部标准是此人现有国籍或永久居住地。国务院则是根据现有国籍和出生地国籍来决定,若现有国籍和出生地国籍不同,那么接收技术转让者可能会在某种程度上与出生地国家存在关联,这就存在技术外泄可能性,如果是美国所禁止国家,例如朝鲜、伊朗等,那就更要慎重考量。

  例如,2012年,一名拥有伊朗和美国双重国籍的商人就被控在2008年3月和4月期间与一名身份不明的欧洲中间人来往,一起将碳纤维从美国经由欧洲和阿联酋运到伊朗。这种材料可以用来制造用于铀浓缩活动的离心机,伊朗多年来一直在努力发展碳纤维技术,却很难获得这种材料。

  该案例反映出技术出口管制的复杂性,不能仅靠监管机构。因此,在申请获批后,海关、国土安全部、司法部和情报机构还会对接下来的流程严密把关,它们与审批机构共同形成一个严密监控技术出口的网络。

  国土安全调查局通过出口执法协调中心来实现对敏感技术和武器出口的控制,并与FBI等情报机构以及国务院、商务部和国防部工作人员合作,从情报和贸易数据库中仔细查找可能包含被盗技术的可疑数据包。

  这些机构也通过举报信息来防止走私技术行为。

  美国国务院网站详细开列客户、运输方和最终用户的一系列可疑行为,提醒美方机构提高警惕及时举报。可疑行为包括不愿提供最终使用者和最终用途、无相关领域从业经验、订单内容和所需不符以及中间人从第三国下订单等,因为很多技术走私都是通过模糊订单经由中间人或第三国转手。涉及敏感技术的企业会向有关机构举报可疑电话查询、客户或交易等信息。

  除了严防死守,1977年修订后的EAA还将美国对技术出口管控司法权延伸至海外,通过行使域外管辖权对美国公司及其海外子公司技术出口实行监督。这意味着任何在美国生产、开发或出口技术将永久性接受美国法律监管,即便这些技术已离开美国并成为非美国公司或个人的财产。

  不仅如此,那些在外国制造的商品,如果采用美国技术,也可能永久性地受到美国出口管制法律管辖。

  尽管各国政府均极力反对美国用“长臂管辖权”制裁他国企业,欧盟甚至通过立法明确其立场——1996年,面对美国对伊朗、利比亚和古巴实施的制裁,欧盟通过“阻断法令”(Blocking Statute)以保护欧洲企业免受美国政府的制裁影响,但外国企业若因违规被美国政府列入受监管名单,其贸易活动往往受到较大影响。出于经济考量,这些企业大都会就范。

  例如,商务部工业安全局有个机构名单,上榜者与任何美方机构进行出口贸易均需申请许可,否则不得有任何贸易活动。中兴公司及其三个附属公司就被列入“黑名单”。

  目前,一些中国企业在通信、电子、医疗以及航空等领域中,仍依赖美国供应商的关键技术、材料和部件,一旦上了黑名单,将极大增加企业贸易成本,甚至可能在获得许可前不得不完全停止其生产经营活动。

  不仅如此,财政部还有一个《特别指定国民名单》(SDN List),其中也列出很多被禁个人和实体名字,例如朝鲜、伊朗、俄罗斯。由于国际贸易中流通货币是美元,某银行若与SDN名单上国家或机构有业务往来并协助它们进行技术出口走私,将注定会受到美国制裁。

  灵活调整军民两用科技监管名单

  虽然这套复杂且庞大的技术出口管制机制试图做到滴水不漏,但在某些方面仍存在瑕疵,特别是对于军民两用技术的管理。

  随着科技发展,一些曾经敏感的高科技变得随处可见,例如,GPS技术被广泛应用于手机。另一个案例则是单片微波集成电路,它曾经是军用雷达核心技术之一,但随后发展出很多非军事化用途,例如商用通讯系统。鉴于这种变化,监管机构要调整军用和军民两用科技监管名单。然而,有些军民两用科技因界定不清楚没被要求申请许可证,与此同时,另一些则被监管过度。

  沃尔夫在其报告中特别指出,太多政府资源被浪费在审查有关不敏感科技的交易中,美国应该将资源和精力放在审查那些涉及更敏感科技的交易上,尤其是那些需要特别关注的国家和用户。

  今年4月公布的无人机出口政策改革方案,就针对于解决这一问题。

  军用无人机是集合美国最高精尖科技的新一代武器,也是美国出口管制最严格项目之一,受到国内法律和国际条约双重管制。

  然而,这些监管规则大都是在无人机成为军用武器之前制定的,它们在技术出口归类时将远程无人机划归巡航导弹,巡航导弹能携带核武或化武,因此监管部门对无人机出口申请基本持“否定推定”。

  鉴于此,军火商不断游说政府放松无人机出口,但奥巴马政府仍沿用旧有政策,反对增加军用无人机出口。然而,让美国意想不到的是,严苛出口政策的最大受害者不是美国敌人,而是美国盟友。例如,意大利在2011年-2015年间不被允许装备“死神”无人机,一直想用无人机打击“伊斯兰国”的约旦也买不到美国无人机。买不到美国无人机,有些盟友只能寻求新卖家,包括从中国购买。不仅盟友间的信任关系受到伤害,美国对这些国家的政治和军事影响力也受到削弱。

  此外,盟友无法装备美国无人机严重影响其和美国的联合军事行动。北约很多国家都不能购买美国无人机,因此,美国只能自己运送无人机至阿富汗,这需要美国独力承担后勤开支。

  权衡利弊,美国国务院终于公布无人机出口新细则,简化流程和审查环节,一定程度上放松技术出口管制,例如,取消对激光制导技术的特别审查,以往这一环节经常能够造成交易无法完成或被无限期拖延。

  在放松管制的同时,努尔金也强调,出口管制绝不是平衡国家安全和经济利益,国家安全不应该被用来换取经济利益,不能因为要开拓市场就彻底自由化出口高技术产品。

  他建议,美国应该对军民两用科技名单进行常态化评估和修订,要随时更正错误,以求更清楚明确监管科技出口,使美国拥有更灵活方式保护自身技术。当然,灵活的政策也会带来很多挑战,特别是沟通并执行那些经常变化的政策。

  (本文首刊于2018年7月9日出版的《财经》杂志)

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(责任编辑:赵艳萍 HF094)
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