卖“假药”被罚没39万元 健之佳药店“不服气”、起诉市监局：一审被驳回、二审被驳回

　　近期，针对健之佳药店卖“假药”不满处罚起诉成都市监局一案，终于尘埃落定，即二审又被驳回，维持原判，同时该判决为终审。

　　卖“假药”：被成华区市监局罚没39万元

　　根据《四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店与成都市成华区市场监督管理局、成都市市场监督管理局工商行政管理(工商)一审行政判决书》，经审理查明，2018年9月21日，第三人贺川向成华区市场监管局投诉举报，称其因节日送礼在原告处购买由安徽盛海堂中药饮片有限公司生产的中药饮片燕窝产品标识的功效中的适用症远远超出了其执行标准，应视为明知销售假药、劣药，请求成华区市场监管局查实处罚。贺川同时提供了购买案涉燕窝的发票。同日，成华区市场监管局受理该案。

　　2018年10月11日，成华区市场监管局对原告进行了现场检查，检查记录载明：现场未发现“燕窝（生产商：安徽省盛海堂中药饮片有限公司）”库存；查询店内计算机系统，显示该店于2018年9月11日至10月11日共销售“燕窝（商品编码：1151087）”共3000g，金额合计117000元。

　　2018年10月12日至10月24日，成华区市场监管局分别对原告负责人罗晓静及工作人员程莉进行了调查。上述被调查人员述称：1、该店经营的中药饮片“燕窝”均是由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司配送。原告于2018年2月2日购入2018010661批次的燕窝1400g（14盒），共销售1300g（13盒），退货100g（1盒），所销售该批次13盒中5盒未标注有被具备的宣传内容，另8盒在其透明外包装内侧面、透明外包装内部底部标识有被举报的宣传内容。2、原告于2018年9月19日购入2018081801批次涉案产品，已销售2200g（22盒），退货200g（2盒），所销售的产品中5盒未标注被举报的宣传内容，另17盒的透明外包装内侧面有标识。

　　2018年11月6日，成华区市场监管局经审批后决定对原告涉嫌销售假药“燕窝”案予以立案。次日，成华区市场监管局向原告作出并送达《立案通知书》。

　　2019年1月11日，该机构出具《鉴定意见书》，鉴定结论为“经我司鉴定，上述两盒燕窝的包装信息均属标签标识”。

　　2019年3月8日，成都市市场监管局向成都市公安局出具《认定书》，载明“四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店销售的‘燕窝’，……其标签标注的【功效】与《安徽省中药饮片炮制规范（2005版）规定的‘燕窝’的【功能与主治】不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定，所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处，故上述‘燕窝’应按假药论处”。

　　2019年3月12日成华区市场监管局经合议后，作出《案件调查终结报告》，建议给予原告以下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计人民币390000元。

　　2019年3月27日，成华区市场监管局向原告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，对拟处罚决定向原告进行了告知，并告知原告如要求听证，应在收到该告知书后3日内告知成华区市场监管局。2019年4月12日，成华区市场监管局作出《终止听证通知书》，载明因对原告涉嫌销售假药一案已移送公安机关（终止理由），决定终止听证。2019年7月11日，成华区市场监管局作出成华市监听通〔2019〕1号《行政处罚听证告知书》，告知原告将于2019年7月19日10时就该案公开举行听证。2019年7月19日，成华区市场监管局就该案举行听证程序，原告参加听证并发表了意见。

　　2019年8月30日，成都市成华区人民检察院作出成华检行公[2019]51010800023号《检察建议书》，建议对原告销售假药行为依法进行监管并作出处理。2019年9月19日，成华区市场监管局作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》，作出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计390000元。同日，成华区市场监管局向原告直接送达了上述处罚决定书。

　　不服气：起诉成都市监局 一审二审均被驳回

　　针对成华区市场监督管理局的处罚，四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店（简称健之佳药房建设路店）不服气起诉成都市成华区市场监督管理局、成都市成华区市场监督管理局。在一审被驳回后，健之佳药房建设路店上诉再被驳回。

　　根据一审，健之佳药房建设路店向法院提出诉讼前请求：1、请求本院撤销成华区市场监管局作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》。2、本案诉讼费由被告承担。

　　对于该诉讼请求，健之佳药房建设路店罗列了几点理由，包括“1、燕窝不是药品，不存在被认定为假药的前提。2、案涉“燕窝”不是假药，不符合假药的本质特征。3、案涉“燕窝”的宣传没有超出其“功效”范围。”、“原告在四川省范围内销售案涉“燕窝”，被告却依据安徽省的地方规范认定原告销售假药，属于法律适用错误。”、“根据全国范围以及四川省的规定，不能认定原告销售的“燕窝”为假药，被告认定原告销售假药并进行处罚无法律依据。”

　　然而，上述该些理由均被法院一一驳回。

　　针对上述燕窝能否认定为假药，一审法院表示，成华区市场监管局认定原告销售的燕窝系假药具有事实和法律依据。

　　“《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第（三）项规定“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，案涉燕窝自身包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，证明该燕窝属于中药饮片范畴，适用《中华人民共和国药品管理法》，原告主张‘案涉燕窝不属于药品’与客观事实不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（六）项规定‘所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处’。就本案查明情况来看，《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）规定的“燕窝”的【功能与主治】为‘润肺、滋阴、生津。用于肺虚咳嗽，咳血。口干津少。’而案涉燕窝标明的【功效】为‘养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效。’明显超出了上述规范规定的功能主治范围。成华区市场监管局据此认定案涉燕窝为假药具有事实依据。

　　“此外，原告在庭审中主张案涉燕窝‘不具有有毒、有害的特征即不是假药’，但《中华人民共和国药品管理法》对假药的认定中，并未规定必须产生相应的危害结果，即有毒性、有害性特征并非法律规定的认定假药的必要条件，故对于原告的该项主张本院不予认可。”

　　针对行政处罚适用法律是否得当问题，一审法院表示，成华区市场监管局作出的行政处罚适用法律正确。

　　“《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”及第十二条“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂”。根据上述规定，药品炮制过程中，生产企业应严格执行药品生产地药品监督管理部门制定的炮制规范。案涉燕窝生产者为安徽盛海堂中药饮片有限公司，该公司住所地位于安徽省，且涉燕窝在外包装处明确载明“执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版”，可知燕窝的生产炮制过程依照执行的规范即为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版，成华区市场监管局适用该规定对燕窝性质予以认定并无不当。”

　　“被告适用《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版仅是对案涉燕窝标明的功效是否超出功能主治范围的事实予以认定，但最终做出行政处罚的法律依据仍是适用《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国药品管理法》等法律规范，《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版非成华区市场监管局作出行政处罚所适用的法律，故成华区市场监管局在作出行政处罚适用法律正确。”

　　“庭审中，原告还主张被告应适用《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版对案涉燕窝性质进行认定。本院认为，案涉燕窝生产日期为2018年8月30日，被告成华区市场监管局受理该案的时间亦为2018年9月，此时《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版并未生效，成华区市场监管局不能适用尚未生效的规范对药品性质进行认定。且即使按照《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版的规定，案涉燕窝标签上载明的功效也超出了《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版关于“燕窝”的功能主治范围，故对原告的该项主张，本院不予认可。”

　　另外，关于处罚幅度的问题，一审法院认为，成华区市场监管局经调查核实，原告共计购进案涉燕窝3800g，实际销售3500g，退货300g。实际销售的产品中有1000g原告否认有被举报标签标识内容，承认2500g有被举报标签标识内容，销售单价为39元/g，即案涉燕窝货值金额为97500元，成华区市场监管局作出行政处罚没收原告违法所得人民币97500元正确。另根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定，对于销售假药的行为应当按照货值金额二倍以上五倍以下进行罚款。本案中，成华区市场监管局在调查过程中，未见原告有主动消除或减轻危害后果的行为，也未见有应当从重处罚行为，原告亦未提供证据证明其存在从轻或减轻的情节。成华区市场监管局按照一般处罚幅度给予原告货值金额三倍幅度的处罚并无不当。

　　为此，一审法院判决，驳回原告四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店的全部诉讼请求。

　　对于一审法院的判决，二审法院表示，原审法院判决驳回健之佳药房建设路店的诉讼请求正确，应予维持。同时判决，驳回上诉，维持原判。

　　不止一次卖“假药” 两次“售假”被查仅隔一年

　　其实，健之佳药店不止一次卖假药，其上一次卖假药被查与此次被查处，仅相隔一年。

　　2017年12月23日，广西南宁市场监督管理局披露的《2017年行政处罚案件信息公开表（三十七）》显示，广西健之佳药店连锁有限公司销售的苦丁茶（批号：161201），经检验不合格，判定为假药。据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条的规定，没收违法所得，罚款。

　　（来源：广西南宁市场监督管理局官网）

　　据天眼查，四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成立于2003年6月27日，法定代表人为蓝波，股东包括云南健之佳健康连锁店股份有限公司（持股80%）。另外，广西健之佳药店连锁有限公司为云南健之佳健康连锁店股份有限公司全资子公司，成立于2009年9月8日。

　　（来源：天眼查）

　　（备注：文中其他图片来源于中国裁判文书网）