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Jonathan:如何在美国规避产品安全责任风险

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2014年04月22日13:41 来源:和讯网 

  中国企业在美国销售产品时,存在的产品质量监管风险有三个:不符合标准的产品会被召回;对消费者造成损害的产品也会被召回;产品有缺陷,企业没有向监管机构报告的或瞒报事故的,监管部门会严厉惩罚

  在3月20日下午举行的首届“中国走出去投资并购论坛”制造业/金融等服务业分论坛上,美国Schiff Hardin 律师事务所合伙人Jonathan Judge演讲的主题是《产品安全和产品责任风险》。他忠告中国企业在走出去时,尤其是在美国做销售,存在的产品质量监管风险有三个:第一,不符合标准的产品会被召回;第二,对消费者造成损害的产品也会被召回;第三,产品有缺陷,企业没有向监管机构报告的或瞒报事故的,监管部门会严厉惩罚。

  Jonathan Judge特别强调企业向监管机构报告的义务。通俗来讲,如果企业的产品对人们的安全造成了危害、严重的伤害、第三特定的事故或者死亡,必须直接报告给监管机构,仅向保险放心保)公司报告是没有用的,特定的事故必须在48小时内报告。如果不报告,除了高额赔款,企业商誉、销售、美国子公司运营受损,如果政府监管机构针对企业产品的安全发出批评,那将是致命的打击。

  本次论坛的主题为“CEO应该知道哪些事儿”,由走出去智库(CGG)主办,作为专业的跨领域服务平台,CGG拥有中信证券(600030,股吧)、信永中和会计师事务所、中伦律师事务所及蓝色光标(300058,股吧)集团四大机构,分别为国内投行、会计师事务所、律师事务所及品牌公关行业的领军代表。

  以下为Jonathan Judge演讲实录摘要:

  今天我演讲的主题是产品监管和产品责任。以美国和加拿大这两个大市场为例,很多企业司已经或者试图进入,它们的市场之所以这么大又如此重要,不仅是因为他们有大批消费者,更在于它们拥有大量有钱的消费者,很多企业已经把握住机会成为ODM厂商(承接设计制造业务的制造商,Original Design Manufacturer,下同)等等,这让一些大品牌的中国企业司也可以参与进来。这些市场为企业提供了比较大的自由度,进入壁垒也比较低。当然也存在一定风险,在产品责任和监管方面也是如此。

  关于风险问题,在美国以及加拿大包含两个方面,一是违规报告,特别是违规报告的处罚,二是产品责任的诉讼。

  企业走出去一般面临三层逐级增加的风险。

  第一层,传统风险。主要是来自外部供应商,很多中国企业并不是销售自己的产品,而是销售别人的产品,实际是给别人做嫁衣,或者由别人设计自己生产零部件。然后利用品牌公司应对监管机构,有了问题,由品牌公司去应诉,企业自身基本不用应对外部市场,只有当消费者遇到问题找到企业生产的具体零部件时才会找到该企业,所以这种方法很保险,在美国销售产品风险是很低的。

  第二层风险我们叫做ODA(Operational Design and Analysis,操作设计与分析),美国和加拿大的品牌想把所有产品责任都外放到中国和其他国家的生产商身上,他们一般会让外国生产商设计产品,把所有工作包括制造都做完,让品牌公司对不良后果部分负责,但是它在支付损害赔偿后会从中国企业寻求补偿,比如监管问题、应诉问题他们也会去告知ODM厂商。因此,ODM厂商直接应对监管问题或者应诉风险越来越大了,所以你不得不面对这些问题。如果是ODM,中国企业应该特别注意这一点,比如监管问题、应诉问题也是中国企业到美国在第二层风险上首先会遇到的问题。

  如果企业要想真正走出去,实现有效的海外投资,就不能只是拥有产品,而应该拥有自己的品牌产品。我们的客户中就有一个新晋的中国企业,他们不光把产品投入到市场中,还把自己的名称放在上面,有名称有品牌就有声誉,也就有新的责任,如果你是品牌整合供应商,你就要对不良后果全部负责,而且也对监管问题、产品责任和应诉负全部责任。

  第三层风险的其中一个方面是监管风险。

  以两个安全监管机构为例,美国的消费者安全委员会和加拿大的卫生部,如果企业涉及到消费者的问题就归这两个监管机构管,消费者的定义非常广,几乎所有消费者使用的产品全是消费品,包括工业用途的产品,比如空调、婴儿床、割草机、玩具、溜冰鞋等等。除非监管机构有特殊规定,除像食品、药品有自己的监督局的以外,其他都是消费品,都由这两个机构去监管。再比如汽车,美国有公路安全局负责监管,加拿大也有自己的监管机构,绝大多数是我们说的美国的专门监管汽车或者汽车零件的对口单位,基本上监管方式也是一样的。在美国做销售的话,这里存在的监管风险是,不符合标准的产品会被召回,监管机构会要求企业必须把产品召回,要么修理要么替换,最糟糕的是企业还得给消费者赔偿损害,对消费者造成损害的产品也会被召回。

  如果是监管机构认定企业的产品造成损害的,产品也要被召回。跨国企业都了解这两点,第三点才是症结所在:一旦出现瞒报事故也是很大的监管风险,监管部门会定期罚款,如果产品有缺陷,企业没有向监管机构报告的话,没有惩罚是很严重的,它会导致各种各样的问题。

  那么,监管报告有什么要求?尤其在美国,企业的报告义务包括产品的缺陷,产品的实质性危害。通俗来讲,就是如果企业的产品对人们的安全造成了危害、严重的伤害、特定的事故或者死亡,必须报告。而且应该是直接报告给监管机构,尤其是特别的诉讼,报告给保险公司是没有用的,报告的时候应该是去追踪,直接报告给监管机构,还要有跟进,特定的事故必须在48小时内报告,因为如果一个企业总部在中国,审查的层级、报告、讨论也会有一层层上报的问题所以48小时总部的人才会给一个答案,这是跨国公司必须要达到的目标。

  如果不报告的成果可以罚款高达1500万美元,同样严重的是企业商誉也受损了,销售受损,美国子公司运营也会遭到损害,如果企业想在美国创造一个品牌,把它做大做强,却遭到政府监管机构发出产品安全的批评声音,那将是致命的打击。

  中国企业走出去也会遇到很多问题,中国企业在制造业、设计、工厂和生产的质量方面非常先进。这些都是他们的强项所在,很多中国企业在制造业方面是扮演着主导的角色,监管报告不光看这些是否安全合规,还会发现中国合规计划中缺乏应有的意识,比如他们认为监管报告给保险公司就可以,却忘记或不知道应该报给监管机构,他们也没有程序,对索赔没有后续的跟踪,如果企业没有通过事故去了解自己的产品究竟出了什么问题,很多时候这个问题也就被忽略了。

  中国企业还有一个问题要引起关注。那就是有些公司在美国虽然有合规专员,但这个人他通常负责质量问题,同时也分管很多人,其中包括监管合规。对于一个合规专员来说,如果身兼数职,追踪这个事务进展的时候是非常困难的。

  我这里有数据表明,如果只是一个人,而没有设置正规的合规计划,很难追踪全部事故,负责合规的专员,根本无法单打独斗地去干,因为这些问题常常又具体又复杂,各个部门的信息(比如保险报告、质量报告、零售商回馈报告)也难以协调,而且保险公司难于跟进,保险公司会找律师和其他人调查,这些人会不会跟负责合规的专员报告?或者他们会让负责合规的专员参与吗?我觉得答案大多数情况下是否定的。

  另外一个问题是缺少执行权。当负责合规的专员自己没有做决定的权利时,比如内部的监管专员,而实际上真正做决定的人又比他职位高,或者有各种认证,有各种各样规程使得他没有执行权,不是决策者,所以执行就受到了损害。

  根据我和几个企业合作积累的经验看,我的建议是,一定要设置安全合规的监管计划。

  首先设定类似的监管安全委员会,并设立董事,董事必须要有权利,不光在美国的企业提出做顾问在中国也要做顾问提建议。当出现一个报告的时候,委员会委员有所了解并确保采取相应的行动。

  其次这个监管计划应包括制定特定的程序确保委员会获取事故信息,不能照搬其他公司的程序。必须由企业自己设计程序,有企业自己的人,自己的客户代表,确保程序确切发挥作用。如果企业制定政策都是照搬他人,企业就不会赢得尊重;如果企业的计划没有任何号召力,又何必劳神去制定政策。

  最后,聘请合规顾问。而且是在美国、加拿大当地聘请。有时候人们会担心成本,打算制定一个不花任何钱的规划,一旦规划制定出来,遇到需要报告的时候可以内部做,这样花费用非常少。唯一的问题是到底什么时候报告?要等多久?不如保守一点,谨慎对待这个问题,保证安全。

  第三层风险的另一方面就是产品责任。在加拿大和美国做生意时,如果产品被认定存在缺陷或者危险,即便它符合了安全标准也会有风险。

  在美国和加拿大,很多时候这个决定是由陪审团来做出的,他们都是大街上普通人,可能是水管工、失业的人或者老师或者工程师等等,由这些人来决定这个产品到底有没有问题。总的来说他们工作做的很好,但是他们也得花一些时间才能做出决定,企业需要向他们解释为什么产品设计合理。另外陪审团做出的赔偿决定可能是4到6倍,一旦陪审团做出裁决之后法院一般都尊崇,不会推翻。

  那么企业应如何应对?很多企业,尤其是刚刚起步走向海外的企业来说,一般报告给保险公司。问题在于,保险公司怎么处理索赔方法是很难控制的,他们对索赔做了什么?处理得当吗?是否告知了所有信息?他们是在代表你企业的利益吗、价值吗?比如你的产品损害了某人他们是否站在你企业这边?以上问题我们都很难去了解。

  要想去了解可选方案,必须了解保险是怎么回事。在美国很多产品都有保险,应零售商要求都有两个可选方案,一个是作为保单免除项目,保险公司为企业进行辩护,一个是自保项目,投保企业自己辩护,然后保险公司进行补偿。保单免除项目很方便,但是是临时性的,企业无法控制投保公司辩护的内容。保险公司会去定期向企业报告信息,但基本是他们承担风险,自保项目就是企业必须找到顾问。产品责任会给我们带来什么后果呢?无论作何辩护,关键词是“责任”,企业需要记录文件,因为律师和美国的原告有时候会要求看这些文件,包括产品的设计、测试、形成以及和工程师的讨论。企业需要确认是否在美派有代表,是否有人愿意跟监管机构和律师对话。一旦遇到诉讼避免白费力气做重复工作,因为保险公司把索赔发给不同的律师,这些律师会各自不断向企业问大致相似的问题,做上述工作时要注意留存资源来源并适当正确执行,可以避免浪费了时间和精力,也能避免相互冲突的意见。

  企业在一个法律案件里的代理可以适用于另外的案件,有的时候也取决于不同的人有不同的解读,最后能搞清楚什么时候需要投钱,什么时候需要省钱。有的索赔值得花钱,有的不值得。

  最后,各位今天所听到的有可能带有反华的歧视,这是一种现实,在美国和加拿大,人们认为中国企业形象不太好,通常来讲,造成这种现象的部分原因是某些企业不太注重道德标准,所以就使得我们在座的其他企业也受害,尽管他们的产品质量不错。这时企业必须和律师合作,并确保律师是否有这方面的经验,能否应对反华的歧视。

  最后总结几点建议:第一,企业必须制定监管合规的计划。,就像产品或者零售有了规格规程以后才能出口一样,企业有了规程才能走向海外。

  第二,对监管合规的负责人必须有执行的权利。如果需要对他进行报告的时候能够对他有能做出决策的能力。

  第三,向合适的律师咨询。要对非常专业的事项聘请合适的律师,就企业自身处理不了的事情提出咨询。企业自己要有抗辩能力。能否捍卫企业形象、企业产品和品牌都取决于企业能否控制辩护。这也包括几个方面。

  首先,针对保险公司控制律师的选择。如果要是保险公司能够选择律师,必须要求律师对企业进行反馈,此时的律师应该是为企业而非保险公司工作的。

  其次,集中企业的抗辩能力。如果在美国被告,诉讼成本成本是很大的。如果企业大量销售产品,诉讼是不可避免的。发生诉讼时必须简化诉讼,使产品的文件可以让美国子公司和代表容易得到,应该由一家律所进行全部的案件和策略,而不是由不同律师所去做。如果需要的话应该由与该企业合作的律师事务推荐一个北美的律师事务所,因为他们很可能会推荐一个已经合格的律师事务所而不是非常糟糕的律师事务所。

  再次,在北美要树立企业形象,有自己的门面,有代表公司出席会议可信任的人,这样面对美国就不是来自海外的人,而是自己了解的人,这方面的选择非常重要。

  最后是警惕歧视,如果企业没有做什么错事,一定为对自己辩护,企业必须非常敏感,必须与了解这一点的律师合作,他能有能力帮助企业解决这方面的诉讼问题。非常感谢!

  嘉宾简介:

  Jonathan Judge

  美国Schiff Hardin 律师事务所合伙人

  Jonathan Judge擅长美国消费者产品安全委员会(CPSC)调查程序中的法律事务。包括为青少年产品、日用品和工业产品制造商在美国的产品安全责任事项提供法律建议,帮助企业产品制造商和进口商实现对消费者产品安全法案的遵守,并为企业辩护,经验丰富。为企业在全美范围内为寻求全面的产品责任代表担任国家协调顾问。特别是确保CPSC产品调查不会影响在相关产品责任诉讼中的辩护。

  

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