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Mark Bedford:选择解决国际建筑纠纷的最佳方案

2014-04-22 13:48:10 和讯网 

  解决国际建筑纠纷主要有和解、仲裁和诉讼,但无论选择哪一种,证据保存、专业鉴定、独立专家、与律师合作都是最有效的,且越早解决越好

  在3月21日下午举行的首届“走出去投资并购论坛”能源/矿产/建筑工程分会场上,来自中伦律师事务所(香港)合伙人Mark Bedford指出,解决国际建筑纠纷主要有和解、仲裁和诉讼,每种方法都各有利弊,但无论选择哪一种,证据保存、专业鉴定、独立专家、与律师合作都是最有效的,且越早解决越好。

  据Mark Bedford介绍,随着采购方式变得越来越复杂,现在越来越多的中国投资者在海外正在卷入建筑纠纷。纠纷主要涉及三个问题:时间、质量和费用。

  Mark Bedford表示,处理建筑施工纠纷首先需要选择正确适宜的纠纷解决方式,一般通过仲裁或者诉讼解决。设计纠纷解决程序,第一种是基于双方当事人权利协商。第二种方法是调解。第三种方法是裁定,裁定员为第三方。这三类解决方案的好处表现在可以较早实现和解,法律费用较低,节省时间,维持业务关系。但这些方法偏向妥协,当事人很可能无法获得其它主张的全部权利。

  “如果当事方无意和解,最后依旧通过诉讼或者仲裁解决。”Mark Bedford说,“诉讼要么在项目所在地的法院要么在项目当事人国籍指向的法院。到底哪个法院更有管辖权是个问题。通常一个国家做出的裁判很难在另一个国家执行。”

  Mark Bedford最后建议,项目在建的时候,文件管理及存档非常有意义。同时应尽早选择独立专家对整个纠纷以及仲裁进行评估。此外,索要规划、绘制关键路径的网络图,从而及时准确地掌握项目进展,以及所牵扯的利益相关方。最后是分拆案件,一般按照司法管辖权、法律责任、以及书面、口头证词,对关键法律问题进行分类。尽早解决纠纷通常都会给双方带来更大的益处,而不是久拖不决。

  本次论坛的主题为“CEO应该知道哪些事儿”,由走出去智库(CGG)主办,作为专业的跨领域服务平台,CGG拥有中信证券(600030,股吧)、信永中和会计师事务所、中伦律师事务所及蓝色光标(300058,股吧)集团四大机构,分别为国内投行、会计师事务所、律师事务所及品牌公关行业的领军代表。

  

  以下为Mark Bedford演讲实录摘要:

  建筑施工纠纷对当事人来说不是好消息,对律师来说却未必。

  随着采购方式变得越来越复杂,现在越来越多的中国投资者在海外正在卷入建筑纠纷。承包商有时候成为合资企业的一方,以获得对方的技术和专长。一些金额较大的项目不仅涉及所有者和承包商,还会涉及主承包商和分承包商。

  建筑施工纠纷经常涉及一些令人费解的问题,例如合同修订、法律法规的适用、格式条款等。只有特殊情况下才可以对合同格式条款进行修订。建筑施工一般涉及多个事实纠纷,否则裁判任务就轻松多了。纠纷主要涉及三个问题:时间、质量和费用。纠纷事实却五花八门,比如设计的改变、材料和规格的改变,合同设计和佣金、施工、延期等等。国际纠纷涉及繁多文件,比如规格说明、使用说明以及各种各样的通讯信函等。如果能在当事人之间合理分配权利义务,将大大减少纠纷。

  处理建筑施工纠纷首先需要选择正确适宜的纠纷解决方式。一般而言,当事双方很少注重纠纷解决,更关注双方的义务。解决程序一般在合同末尾才出现,而且双方觉得将来不会产生争端。其实所有者和承包商、其他的分包商之间的合同一定要包括行之有效的争端解决程序,万一产生争端即可快速解决。国际建筑纠纷一般通过仲裁或者诉讼解决。格式条款可能包含非常复杂的争端解决程序,为的是快速、低成本地解决争端,避免仲裁。仲裁和诉讼是最后的渠道。

  设计纠纷解决程序,第一种是基于双方当事人权利协商。比如说我有权利A,你有权利B,这是传统的协商内容。还有基于利益和原则的谈判,先不考虑具体权利,而侧重考虑当事人的利益。

  第二种方法是调解。由第三方调解员帮助解决争端,不具有约束力,成本较低,费时较短。双方当事人要书面陈述意见。

  第三种方法是裁定,裁定员为第三方。裁定结果有约束力但也可以复核。某些国家规定裁定必须写在建筑合同纠纷解决程序中。换言之,某些司法管辖区可能有律法规定,争端必须通过裁定解决。

  这三类解决方案的好处表现在可以较早实现和解,法律费用较低,节省时间,维持业务关系。但是也有缺点,这些方法偏向妥协,当事人很可能无法获得其它主张的全部权利。另外替代争端解决方案(以上三种)并非最理想的争端解决方法,因为如果当事方无意和解,即便进行调解也不可能实现和解。最后依旧通过诉讼或者仲裁解决。

  诉讼裁判来自于法官或者陪审团,裁判具有约束力,可以上诉。一般如果没有明示其他解决方式,诉讼是默认选项。也就是说一个合同没有约定争端怎么解决,那么任何争端都可以诉诸法院。要么在项目所在地的法院要么在项目当事人国籍指向的法院。到底哪个法院更有管辖权是个问题。通常一个国家做出的裁判很难在另一个国家执行。

  绝大多数国际建筑纠纷都会约定用仲裁的方法解决争端。可以诉诸私人仲裁员,一般不能上诉,仲裁费用由双方支付,仲裁员由当事人选择。因此当事人可以指定在工程方面有经验的人担任仲裁员,例如工程师、建筑师或者测量师。仲裁裁决可以在各国执行,这跟法院的判决相比是一个优势。《纽约公约》有149个缔约国家,公约要求缔约国承认仲裁裁决与国内裁决具有同等效力。有的时候解决纠纷依据国家间双边贸易协定。当事人不希望争端被公开,所以选择保密性较好的仲裁,而不是诉讼。仲裁程序更灵活,而且可以根据争议的特点量身订作。仲裁可以只基于文件进行,不用口头陈述。双方出示所有证据然后由仲裁员整理双方提交的书面证据做出仲裁决定。当然也有人更愿意诉讼,因为有时仲裁费用跟诉讼费用一样高,主要是由于当事人选择了知名仲裁员,按小时收费。

  合同有不同形式。国际咨询工程师联合会(FIDIC)公布了一系列合同范本,适用于不同项目。比如土木工程施工合同条件被称为“红皮书”,工程设备和设计施工合同条件称为“黄皮书”,交钥匙工程合同条件被称为“银皮书”。合同提供了一定程度的解决机制,首先是争端裁决委员会(DAB),第二是和解,第三是国际商会(ICC)仲裁。根据“红皮书”的规定,争议双方首先应该在合同中明确写定如果发生争议,纠纷首先由争端裁决委员会解决。争端裁决委员会组成临时专家组,供争议双方从中选择裁决人员。争端裁决委员会在接到纠纷后84天内做出裁决,争议任一方可以在收到争端裁决28天内向DAB发出不服争端裁决的通知,同时说明不满意的原因。双方也可以在做出委员会裁决后50天内提交ICC仲裁,由三位仲裁员来仲裁。实践证明,如果当事方不接受DAB裁决,纠纷解决变得更加漫长,耗费更大。所以协商不成直接提交仲裁是处理小型建筑工程纠纷的更好方法,而不是前面三种方式。

  最后是仲裁,通常我们代理的案件中合同对仲裁条款都没有明确约定,或者约定不清。双方要考虑一系列因素。首先是仲裁地,尤其对于争议双方来自不同国家的情况。他们通常会选择第三国(地区)进行仲裁。比如中国大陆和美国为合同双方,他们可能会选择在中国香港进行仲裁。仲裁地选择非常重要,地理位置是否方便,当地仲裁制度是否健全,是否与自己国家的法律制度契合是仲裁法适用和仲裁裁决顺利执行的前提条件。仲裁员一般有三位,“三个臭皮匠顶个诸葛亮”,一人仲裁更容易出现错误和疏忽。通常仲裁员是一名律师,两名专业人员。当事双方都有权选一位仲裁员,第三位由双方共同选择,或者由仲裁机构选择。因为由某一方选定的仲裁员会对这一方怀有同情,为了公正,三名仲裁员要以不同方式选出。仲裁员费用由双方共同支付。仲裁语言也非常重要,尤其在国际争端中,当事方讲不同的语言,需要翻译,但是证人用母语作证。

  最后谈一下特别仲裁庭。通常仲裁在固定的仲裁机构进行,每一个机构都有自己的仲裁规则,特别仲裁庭的仲裁员不是由仲裁机构选择,而是当时双方自行选择仲裁员然后根据某一个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。由于特别仲裁庭是根据案情需要设立的,因此它的费用没有常设仲裁机构那么高。

  还有一些实用建议,当事方应该在实施项目时充分考虑。首先,项目在建的时候,文件管理及存档非常有意义。一个负责的承包商会对相关文件进行存档,比如照片、文字等等。一旦遇到项目延迟交付的投诉,就可以出示相关存档文件作为证据。另外是专业技术知识,一旦涉及纠纷需要专业技术人员进行专业鉴定。仲裁时,双方都有权利和义务及时披露相关的文件,向仲裁员和另一方当事人提供证据和文件。应尽早选择独立专家对整个纠纷以及仲裁进行评估。另外,索要规划、绘制关键路径的网络图,从而及时准确地掌握项目进展,以及所牵扯的利益相关方。最后是分拆案件,一般按照司法管辖权、法律责任、以及书面、口头证词,对关键法律问题进行分类。争端当事方必须与证人、律师密切合作,共同尽早解决纠纷。尽早解决纠纷通常都会给双方带来更大的益处,而不是久拖不决。

  嘉宾简介:

  Mark Bedford

  中伦律师事务所(香港)合伙人

  Mark Bedford专注于商业诉讼和仲裁,执业范围广泛,涵盖债项追讨、货物销售、国际贸易、建筑及工程、专业疏忽、雇佣法及股东争议。Mark Bedford为中国大陆、中国香港及外国客户提供法律意见,他办理的案件大多涉及复杂的司法管辖区争议。

  他曾在伦敦及香港任职于一家国际领先的建筑领域的律师事务所,并为亚洲和英国众多建筑工程项目的争议提供法律意见,这些建筑项目包括英法海底隧道和香港机场及相关基础设施项目。

(责任编辑:胡永明 HN005)
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