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程军:投资发展中国家的项目管理问题

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2014年04月22日13:48 来源:和讯网 

  在项目前期,注重法律环境和投资环境的调研,设计好投资结构。遇到国家合同问题,借助东道国议会的决定,保护企业权益

  在3月21日下午举行的首届“走出去投资并购论坛”能源/矿产/建筑工程分会场上,中伦律师事务所合伙人程军以非洲为例,提示企业CEO,要改变“关门搞生产,出门搞关系”的思维和行事方式。在项目前期,注重法律环境和投资环境的调研,设计好投资结构。遇到国家合同问题,借助东道国议会的决定,保护企业权益。在项目落地后,合规为关键,包括财务、股权、权证等领域,并涉及人事任命、授权签字乃至召开会议等诸多细节。

  程军介绍,发展中国家普遍的投资特点首先是法制环境欠佳,不仅是指法律,还包括政策。其次,基础设施相对落后。再次,人文环境复杂,这主要是指非洲、东南亚和南太平洋(601099,股吧)地区的一些国家。最后,政治风险客观存在。

  在程军看来,目前中国企业海外投资成功率很低归根到底是项目管理问题。这包括项目落地前和落地后两个阶段。

  程军建议,项目落地之前应该从几个方面考虑:法律环境或整个投资环境的调研;组织好尽职调查;法律、税务以及财务人员相结合,共同做一个比较好的投资结构。当项目落地后,首要是合规。其次,要了解当地民俗,避免文化冲突。再次,提升企业形象,强化员工归属。最后,进行海外投资保险放心保),防范政治风险。

  本次论坛的主题为“CEO应该知道哪些事儿”,由走出去智库(CGG)主办,作为专业的跨领域服务平台,CGG拥有中信证券(600030,股吧)、信永中和会计师事务所、中伦律师事务所及蓝色光标(300058,股吧)集团四大机构,分别为国内投行、会计师事务所、律师事务所及品牌公关行业的领军代表。

  以下为程军演讲实录摘要:

  我讲的题目是《投资发展中国家的项目管理问题》。之所以专门把它作为一个命题来讲,是因为发展中国家的独特性。

  发展中国家普遍性的特点,首先,法制环境欠佳,不仅是指法律,还包括政策。其次,基础设施相对落后。再次,人文环境复杂,这主要是指非洲、东南亚和南太平洋地区的一些国家,举个小例子,我们去印度尼西亚一个岛,中间一个亚普州,有一半时间跟当地酋长一块度过、沟通。最后,政治风险客观存在。

  中国企业海外投资成功率可能连20%都不到,在我看来,归根结底就是项目管理问题。项目管理包括两个阶段,一个是项目落地之前,一个是落地之后。

  首先看落地之前,应该从如下几个方面考虑:首先,是法律环境或整个投资环境的调研。其次,组织好尽职调查。最后,是法律、税务以及财务人员相结合,共同做一个比较好的投资结构。

  投资环境的调研,这一点很多中国企业不太重视。投资环境可以分为软环境和硬环境。软环境主要是法律和制度环境。我前不久从柬埔寨回来,在当地,一家企业如果外国资本超过50%,这家企业就被定性为外国公司,后果是不能取得土地的所有权。很多中国企业在投资之前没有考虑过这样的问题。

  法律制度的调研主要包括东道国法律规定的行业准入、投资促进政策、哪种企业形式(有限责任公司或股份有限公司)更适合当地等等,此外还有本土化的法律要求。比如刚果的劳动法规定,任何企业中外籍员工不能超过总员工数的15%,这些都是软环境。

  硬环境包括水电路港和基础设施以及建筑材料或工程材料等等。根据我们在非洲的项目经验,假设进行了一个总额50亿美元的矿业投资,真正用于矿山建设的费用不足30亿美元,可能有25亿美元用来修铁路、港口或者公路。这意味着基础设施投资占了项目总投资的一半。

  我们做了近100个跨境投资项目,这些项目中,没有一个项目的中国投资方按照合同的期限完成了可行性研究报告,更不用说后面的工期。这都是因为对当地的硬环境了解不足。

  再看尽职调查。我们做了很多项目,发现很多中国企业有时候连尽职调查都不做,为什么?理由大致是手里有总统签的总统令或者招投标的合约,甚至还有的说跟东道国的部长、总统关系好。但事实是,跟总统令有关的矿业项目坐标已经打到别的国家去了,而招投标的合同可能在程序和合规上存在问题。

  做尽职调查一定要深入去现场,避免投资陷阱。有个案例是一家中国企业到发展中国家做项目,员工先去,回来跟老板汇报说对方的矿很好,项目交割四年后,在进行坐标核实的时候突然发现,坐标体系已经跟当初的数字完全不同,原因是这个国家此前在殖民地时期使用的是另一套坐标体系,与现行的国际体系在法律上看不出来。类似的问题不止一次。

  此外,还要重视项目审批,完善项目报备。去年年底国务院出台新的投资目录,但是当时国家发改委有关境外投资和核准备案的“新21号令”没有出来。企业要重视国内审批,不审批可能会面临处罚和融资不成功的风险。前期没有审批,后期补正,还要写很多承诺,项目至少耽误2—3个月,很划不来。

  国家合同是发展中国家很突出的问题,尤其是中国企业做的大量资源能量类项目更涉及这一问题。中国企业在与一个发展中主权国家签了一个合同,这中间的问题很大,因为这个国家主体在合同中作为股东出现,所以它有主权国家和股东的双重身份,主权国家有立法权、司法裁判权、有征税的权利,可以给你优惠,但也可以把优惠撤销,如果不了解这些可能会给项目带来很多问题。

  比如与一个发展中的非洲国家签订合同,适用哪个法律?该国说,你在我境内投资当然要适用我的法律,但合同一方相当于制定规则的人,中国企业如果提议用第三国的法律,对方会说你为什么用另外一个主权国家的法律?当发生合同争议的时候,到该国法院提起诉讼,可该国家即是运动员又是裁判员。

  此外,还有征收补偿、是否放弃主权豁免以及承诺有效性问题。因为这些国家中95%的国家的宪法规定,税的减免和设立都由议会决定,政府给你的空头保证不一定能实现,要让议会专门立法来保护协议,包括把具体实施的文件写出来,如免税证明等等。

  项目落地前,要会借力专业机构,提高投资效率。比如项目的矿脉走到另外一个矿脉下了,把自己的矿脉采掉又不伤害别人的矿脉可以吗?技术团队说这个问题很复杂,讨论了三天,最后不知道怎么办,但作为律师我们可以提醒企业,矿权是以坐标决定权利范围的,在坐标分开的范围内开采权都是你的,不存在矿脉归属问题。技术团队讨论的实际是地质专家的范围。

  当项目落地后,首要是合规。我们曾对十几家中国企业在东道国的项目进行了一次调查,非常遗憾地发现,如果给合规打分的话,能打70分的只占1/10,不及格的占70%。具体表现在财务、权证、股权处理等方面,此外还有召开会议、公司任命、授权签字等细节。

  其次,要了解当地民俗,避免文化冲突。重视与东道国社区、媒体、政府建立健康沟通关系,改善投资环境。例如,比较容易见效的做法之一是主动发起承担社区责任,比如为周边小区修建校舍等等,这类小事做多了,很容易得到当地人的认同。

  再次,提升企业形象,强化员工归属。有一家中国民营企业在非洲投资,给当地员工配备了班车,办职工幼儿园,甚至发放奖学金让其到国内进修,这家企业的非洲员工说起企业来就很自豪。

  在非洲一些国家,根据法律,一个项目的本地员工要占到公司全体职工的85%~90%,如果员工没有归属感,如何做好项目?

  最后,进行海外投资保险,防范政治风险。关于保险,有的中国企业是迫于贷款机构的要求做的,虽然这会增加企业成本,但确实需要做。在政治风险防范方面,我们建议中国企业不仅是出现问题后找当地中国大使馆,更应该从制度化方面加强建设。

  嘉宾简介

  程军,中伦律师事务所合伙人。巴黎大学法学博士,拥有法国律师资格。擅长于能源与自然资源领域的海外投资法律事务,包括收购、兼并和重组、以及矿业投资。在企业投资非洲、东南亚等国家有着丰富的经验。协助多家中国企业在非洲国家投资矿业项目。

  

  

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