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英美股权购买协议条款中的差异

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2014年04月22日13:52 来源:和讯网 

  美国,要求卖方做尽可能多的陈述保证,包括对并购目标的经营情况、财务状况、销售情况、赔偿责任和法律责任等等

  在3月21日下午举行的首届“中国走出去投资并购论坛”分论坛B(制造业、金融等服务业)上,两位来自美国Gibson Dunn律师事务所的合伙人就《为境外并购起草股权购买协议》发表了个人的专业意见。

  GibsonDunn律所的Joseph Barbeau和张毅律师分别就股权购买协议中的陈述和保证、信息披露、以及重大不利变化三个层面介绍了英、美两国法律之间的差异。

  Joseph Barbeau表示,在美国对于卖方的风险是很大的。一般来说肯定会在所有的陈述和保证上面涉及到赔偿额,因为保证不属实给买方带来任何损失需要去赔偿。

  张毅补充道,“在做交易过程当中的谈判环节,不管律师也好,非律师也好,第一要谈的就是陈述保证,你作为买方你想知道你买的到底是什么东西,你要求卖方做尽可能多的陈述保证,对并购目标的经营情况、财务状况、销售情况等等各个方面,还有其他的赔偿责任、法律责任,要讲的特别清楚。”

  两位律师表示,在信息披露方面,英国法和美国法也有非常大的区别。英国法可以进行比较宽泛的披露,但美国不允许这么做,美国律师在谈判过程当中,作为买方来讲不允许卖方做推定披露,要做特别披露。

  本次论坛的主题为“CEO应该知道哪些事儿”,由走出去智库(CGG)主办,作为专业的跨领域服务平台,CGG拥有中信证券(600030,股吧)、信永中和会计师事务所、中伦律师事务所及蓝色光标(300058,股吧)集团四大机构,分别为国内投行、会计师事务所、律师事务所及品牌公关行业的领军代表。

  以下为Joseph Barbeau和张毅演讲实录摘要:

  张毅: 现在境外并购交易过程当中, 除非有些特殊原因你必须要用某些国家的具体法律,通常都选用英国、美国、中国香港法律。总体来讲,不同的法律管辖下的交易文件很多问题处理,有很多趋同的趋势。尽管在实践中仍有差异,比如,卖方可能比较喜欢英国法律,买方可能比较喜欢用美国法律。

  Joseph Barbeau:三个国家或地区之间的法律存在差异。因为在实际操作当中,美国和英国的交易方式是不一样的,香港处于中间,它有一套的交易方式,使得它更加贴近英国的交易方式,有很大的灵活度。

  Joseph Barbeau:在英国、美国,对于陈述和保证的差别很大。我们看一下保证的范围,在美国更广泛,对于卖方的风险是很大的。在美国,一般来说肯定会在所有的陈述和保证上面涉及到赔偿额,因为保证不属实给买方带来任何损失需要去赔偿,如果这里面写的是1000万美元的话那你的赔偿就是1000万美元。这就是为何我们说对于买方来说美国更合适,卖方英国更合适。

  张毅:在做交易过程当中的谈判环节,不管律师也好,非律师也好,我相信第一要谈的就是陈述保证,你作为买方你想知道你买的到底是什么东西,你要求卖方做尽可能多的陈述保证,对并购目标的经营情况、财务状况、销售情况等等各个方面,还有其他的赔偿责任、法律责任,要讲的特别清楚。

  从买方角度来讲,第一要求对方做越多越好的陈述保证,第二你要讲得特别清楚,每一条陈述保证如果不属实的话,对方有义务进行赔偿,如果你不加这句话的话,如果按赔偿标准去算,后果往往不相同,这点要特别注意。

  Joseph Barbeau:为什么有这样的差别呢?实际上美国法律对于卖方来说更容易去索赔,卖方他更容易把赔偿上限压的比较低,比如仅赔偿交易价格的20%,最终以后挣钱的盈利能力赔付等等。所以很多时候会看到,一般的交易价格的10%到15%作为赔偿价格。所以卖方他是希望能够在交易当中把赔偿降的比较低,20%到50%,美国跟香港、英国是不一样的。比如像PE这种企业,在结束交易的时候有了收入,他们也会希望能够去把这些钱很快的用于其他的投资,所以你会看到,这类企业会花很多时候说就是15%,这是最高的赔偿上限了。他们的想法是,可以把钱回馈于我的投资者。

  张毅:如果卖方同意有很多赔偿责任,同时对自己的赔偿责任有很多限制的话,一个是数额限制,一个是时间限制,就有点像保证期了。在交割以后,在约定的时间之内发生问题你都可以找卖方把钱要回来,如果超过时间就不负责任了。一般赔偿期的时限也没有说特别一定要多少,常见的是一年,短的半年也有,一般一年到三年。

  Joseph Barbeau:还要强调的是,购股协议才是整个交易中最重要环节。最后我们不会去辩论谁说了什么,谁没有说什么,因为我们依赖的就是这个购股协议。前面有个发言人也讲到了,你们之间建立了什么关系不重要,最重要的就是那个文件。

  张毅:英国和美国对于披露的要求,不管是法律条款还是实践当中,区别都是比较大的。

  在谈判过程中,作为卖方,一方面会对资产状况做陈述保证,同时我会做一些披露。披露非常重要,你作为卖方,卖资产、股权的时候,除了做陈述保证过程当中要非常负责任过一下,看看这些陈述保证能不能做,有些可能不能做,有些要做尽职调查后,看能不能给。总之要花很大的时间把你的问题找出来,找的详细越好,这样交割以后买方不会说你没告诉他,找你索赔。

  但是披露过程中,英国法和美国法有非常大的区别。英国法传统文件当中,甚至买方律师都很容易接受,卖方一方面给了陈述保证,另一方面披露的时候可以给非常宽泛的披露,但是传统来讲美国不允许你这么做,美国律师在谈判过程当中,作为买方来讲不允许卖方做推定披露,他允许你做特别披露。

  Joseph Barbeau:我觉得这三个管辖区在这个问题上好像都比较一致,也就是说法院不太同情买方在交易结束之后抱怨有一些信息他不知道,然后跟法院说,你现在要帮助我。法院的回答说,你在买这个东西之前这些信息应该都知道了,如果你希望得到这方面的保护的话,你就必须有非常具有说服力的证据。

  张毅:严重不利变化,我看一般都翻译成重大不利变化(material adverse change,MAC),在中国好像找不到太对应的词,一般大家翻重大多一些,但是在中国讲“重大”就是非常大的,所以我一般用严重。什么意思呢?一般来讲,刚开始在中国做律师签合同,经常是合同一签就交割了,一手交钱,一手交货就完了。做并购过程当中,这种情况相对来说比较少一些。一般来讲签合同,你要买什么东西的时候,到真正的交割,总有一段时间,这段时间当中,比如买的是楼,但那个楼塌了,那怎么办,或者是公司,我要买公司,你还没交割,这个公司地震了,或者是炸了,诸如此类的事情。双方律师就要谈,什么情况下目标公司发生什么状况我这个买方就可以走人了,不用承担任何责任,不交割了,这个大家要谈好,尤其交割时间越长越复杂,大家会谈很多。

  从英国、香港法来讲,MAC在协议中涉及的相对来说比较少。英国和香港法更接近于你签字就等于交割,虽然没有交割,更接近于你是交割了,只是说有些事情你还要再办,但是很多事情他视同你已经交割。如果什么事情都能在签字那天办完的话,你签字交割就办完了,但是通常做不到这一点,所以英国、香港法律比较偏重你这个东西已经交割了。

  MAC的条款一般是不多的,美国的思路是觉得签字和交割还是有区别的,签字是签字,交割是交割,这之间有过渡期,在过渡期发生什么情况可以不交割,双方可能谈的多一些,所以MAC条款在美国文件当中多一点。但是关于美国需要讲一点,尽管有MAC条款,但真正到法院去,一般MAC是兜底条款,比较笼统。到目前为止美国特拉华州法院法院还没有支持过利用MAC条款不交割的情况。所以这东西理论上对你有好处,但你真正什么情况下发生不想交割,你想走人的话,最好讲的非常细,不要依赖兜底条款。

  Joseph Barbeau:特拉华州法院也没有在任何案例中支持使用严重不利变化条款。所以作为一个买方不要相信严重不利变化条款会挽救你,你一旦签了字之后你很难不受任何伤害的走开了。当然了,你会获得更多的谈判空间,你可以去进行辩论,可能会增加诉讼的成本。

  嘉宾简介:

  Joseph Barbeau

  美国吉布森律师事务所(香港/北京)管理合伙人

  美国明尼苏达大学法律博士。自2010年和2013年起,担任美国吉布森律师事务所香港和北京代表处的管理合伙人。在中国和美国硅谷地区具有丰富的执业经验,在中美两地参与众多境内及跨境商业交易项目。

  执业领域包括上市公司及非上市公司并购、合资企业、创业融资和重大许可使用交易项目。在代表PE/VC基金方面经验丰富。被《美国最佳律师名录》评为全美公司法及并购领域杰出律师,并在《美国律师》和《公司法律顾问》的联合排行榜中,被评为2013年度医疗保健领域杰出律师。被《2013钱伯斯法律评级》评为“中国-公司/并购(国际律所)”领域的境外专家。曾担任美国第八巡回上诉法院Gerald W. Heaney法官的书记官。

  张毅

  美国吉布森律师事务所北京和香港办公室合伙人

  美国密歇根大学法律博士学位。主要从事与中国相关的法律业务。执业超过20年,专长包括:投资基金、外商直接投资、国内企业境外投资、并购重组、私募股权及风险资本投资、房地产、不良资产项目、大型项目开发及基础建设项目。其客户包括跨国公司、地区开发商、商业银行、投资银行和国际著名私募基金等。

  张律师的项目经验涉及众多产业,既有大型基础设施项目,也有众多其他行业的项目开发及收购,例如,石油化工、煤业、铝业、房地产和可再生能源等。曾在美国、韩国泰国印度、巴基斯坦、菲律宾孟加拉国和斯里兰卡等国的基建项目中提供法律咨询。参与创建私募基金,并代表中国客户进行海外投资。

  具有美国纽约州和香港律师执业资格,工作语言为英语及普通话。

  美国吉布森律师事务所简介

  美国吉布森律师事务所成立于1890年,在全球包括纽约、伦敦、慕尼黑、巴黎、北京、香港、新加坡、迪拜和圣保罗在内的主要商业中心设有18个代表处,律师人数超过1,100名,是久负盛名的国际律师事务所之一。

  作为公认的行业领导者,吉布森的客户群体涵盖各个领域的公司、政府机构、国有实体、主权财富基金、投资及商业银行、财务投资机构和个人。三十年来,吉布森在中国的投资、融资、资本市场、并购以及基础设施等领域为客户提供了广泛的法律服务。律师团队曾参与了中国许多首开先河的交易。在公司交易及诉讼业务领域拥有丰富的经验,可以为中国客户的海外投资提供优质高效的法律服务。

  

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