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成败VIE

2014-12-22 08:17:48 证券市场周刊 

 

证券市场周刊2014年第41期
证券市场周刊2014年第41期

  赵静 王东岳

  2014年4月10日,纳斯达克上市公司鼎联控股有限公司(Tri-Tech Holding Inc.,股票代码NASDAQ:TRIT,下称“鼎联控股”)因未能按时递交2013年年度财务报表,被摘牌退市。

  而事情的起因,与其当初上市时的股权架构设计有着莫大(博客,微博)的关系。

  11月5日,鼎联控股部分股东在北京召开法律研讨会,鼎联控股小股东代表在会上指控,鼎联控股董事长、北京天传海特环境科技有限公司(下称“天传海特”)实际控制人及股东赵万宗等人,利用虚假VIE结构(Variable Interest Entities,可变利益实体,也称协议控制)欺诈上市、非法侵吞北京燕禹水务科技有限公司(下称“燕禹水务”)资产,并私自伪造小股东签名偷卖燕禹水务小股东股权。

  11月8日,鼎联控股首席执行官范运湘公开发布回应称,鼎联控股退市完全是由公司前CEO一手造成,并指控公司前CEO滥用职权为外部公司借款,还盗取子公司证照和公章。

  同时,鼎联控股发表声明称,公司根据开曼群岛法律成立,全资拥有特瑞泰克国际投资公司(Tri-tech International InvestmentInc.),该公司全额出资设立了鼎联高新技术(北京)有限公司(Tri-Tech(Beijing)Inc.,下称“鼎联高新”)。鼎联高新与燕禹水务、北京塞特雷特科技有限责任公司(下称“塞特雷特”)、天传海特分别签署了一系列VIE控制协议。该海外架构符合在美国纳斯达克上市的相关法律规定,合法有效。

  那么,鼎联控股退市真相到底是虚假VIE,还是未能提交年度财务报表呢?抑或如范运湘所称,退市完全是由前CEO造成的呢?《证券市场周刊》记者通过多方调查和采访,试图还原鼎联控股VIE结构上市及退市的真相。

  借道VIE 实现海外上市

  鼎联控股小股东代表给本刊记者提供的资料显示,鼎联控股本由燕禹水务、塞特雷特以及天传海特三家公司共同组建而成。

  其中,燕禹水务成立于2002年,塞特雷特成立于1994年,两家公司都从事水资源处理、水利自动化、油气田信息化等方面业务,法定代表人均为程光。天传海特则成立于2003年,主营业务为污水处理、中水回用、工业废水及零排放、臭气及有机废气治理,工业除尘等,公司法定代表人为赵万宗。

  2005年,天传海特实际控制人赵万宗等人找到燕禹水务和塞特雷特的创立者程光,称天传海特打算在海外上市,但公司的利润不能满足海外上市的相关要求,因而希望能和燕禹水务、塞特雷特进行合作以满足海外上市的要求。

  2006年1月8日,燕禹水务召开了第三届第一次股东大会。会议上,燕禹水务通过了《关于进行海外上市运作的决议》,同意燕禹水务和塞特雷特与天传海特进行合作,以捆绑方式进行海外上市运作。”

  2006年2月,上述三家公司又分别召开股东大会并形成决议同意以捆绑方式进行海外上市运作。之后,三家公司共同签署了《合作上市协议》。《合作上市协议》指出,“一致同意三家公司以捆绑的方式实现海外上市目标。”

  在《合作上市协议》中三方还约定,“为了操作上的便利,拟定三方各自根据自己的实际情况,分别在BVI成立投资公司,用于理清各方内部股权关系;各投资公司再根据股权分配计划(见第四条)按比例投资成立BVI投资控股公司,中文名为“鼎联科技国际投资有限公司”,英文名为“Tri-Tech International Investment Inc.”,注册资金5万美元,发行股份500万股。Tri-Tech International Investment Inc.即为拟上市公司。”

  同时,Tri-Tech International Investment Inc.将在中国境内投资设立鼎联高新,注册资金15万美元。各家股权比例暂定为:塞特雷特占44.5%,燕禹水务占22.2%,天传海特团队占33.3%分配股份,初期共发行10万股。相应地,注册资金按此比例分摊。鼎联高新专注于海外上市的日常工作,三家公司则分别独立经营,专注在日常的业务经营管理。

  2007年5月,公司上市工作小组提交了《IPO上市操作方案(草案)》,提出鼎联投资以IPO的方式在海外上市,建议燕禹水务和天传海特先行捆绑在海外上市,塞特雷特暂不纳入上市公司并转包业务给上市公司。

  2008年11月28日,鼎联高新分别与燕禹水务、塞特雷特和天传海特签署了《投票权代理协议》、《独家购买权协议》、《独家技术咨询和服务协议》、《股权质押协议》、《管理费用支付协议》以及《运营协议》等一系列控制性协议(下称“VIE协议”)。

  2009年3月,鼎联控股在开曼群岛成立,并全资控股鼎联投资,先期成立的离岸公司成为鼎联控股的投资人。2009年9月10月,鼎联控股正式登陆纳斯达克市场,以每股6.75美元的价格首次公开发行170万股普通股,融资1147.5万美元。

  鼎联控股2009年财报显示,天传海特的股东和燕禹水务的自然人股东通过设立BVI控股公司分别持有鼎联控股22%、24.7%的股权比例。

  2010年7月,鼎联控股宣布采用VIE协议控制的形式收购塞特雷特100%的股权,收购对价包括支付约145万美元现金和26万股鼎联控股限制性股票。

  截至2013年12月31日,在鼎联控股的股权结构中,天传海特BVI占比14.34%,燕禹水务BVI占比14.56%,塞特雷特原股东控制的BVI公司持股占比约3.1%。

  股东爆料 VIE协议真相

  尽管鼎联控股通过VIE协议实现了海外上市,但小股东代表却坚称,这完全是一次欺诈上市。

  一位燕禹水务的股东表示,“虽然签署了VIE协议,但公司并没有履行过,三家公司一直各自按照原有模式由原股东独立经营,根本不受VIE协议约束,也从未将利润实际支付给鼎联控股。三方签署协议是“假”,上市“圈钱”是“真”。

  上述股东代表称,早在2006年初,三方共同签署的《合作上市协议》中就明确注明,“各关联公司将采取VIE方式捆绑上市,但各公司仍按原有的模式独立运营,与鼎联控股只有合作关系,没有管理关系,并且燕禹水务、塞特雷特的人、财、物仍独立由原股东和原管理层控制;鼎联控股按公司模式独立运营,股东会拥有最高决策权,董事会依法行使职权,经营团队按董事会授权,行使经营管理权。”

  2006年6月17日,燕禹水务又召开了第三届第二次股东大会,全体股东签署了《关于上市经营的股东会决议》。该决议中再次明确规定,“燕禹水务的董事会构成、决策、分配以及经营管理团队都将保持不变,且无论如何运作上市,燕禹水务原股东保持对公司的绝对控制,鼎联高新无权干涉燕禹水务的决策、财务、经营、分配等。”

  2008年,赵万宗等人提出,由于燕禹水务从事的是外商投资禁止和限制类行业,所以只能通过VIE方式,才能将三家公司捆绑在一起赴美上市。并表示,这样做的目的只是为了在美国融资,该VIE协议并不执行,各级公司仍由原股东独立经营,仍由原控股股东控制和经营管理,各方捆绑上市所获得的巨额资金将用于发展各自的企业。

  在2008年燕禹水务被捆绑上市之初,根据《合作上市协议》的补充约定,为了确保各公司仍由原股东控制、经营,燕禹水务和天传海特在鼎联控股的股权分配及董事席位分配上的比例确定为50:50。而在2010年塞特雷特被签署VIE捆绑上市之时,鼎联控股的股东会和董事会均仍由赵万宗等人控制。

  2009年-2010年,燕禹水务、天传海特及塞特雷特依次捆绑上市后,燕禹水务和塞特雷特发展良好,为鼎联控股贡献了大部分利润,天传海特经营情况却十分不理想,为鼎联控股贡献的利润比例较小。

  与此同时,美国纳斯达克市场的中概股丑闻频频、导致公司融资功能不断下降。对此,燕禹水务和塞特雷特的部分股东提出,希望从鼎联控股分拆出来回到中国内地或香港上市。但是,赵万宗却坚决否定了该建议。

  鼎联控股的小股东代表称,因为一旦燕禹水务和塞特雷特撤出鼎联控股,仅依靠天传海特的营业利润,鼎联控股无法满足美国的上市要求,必然会被责令退市。

  欺诈造假 侵吞股东股权

  小股东代表称,“我们作为股东当时根本就不知道什么叫做VIE,程光等人更是没有上市经验,对美国VIE上市完全不了解,当时也没有咨询律师意见,只是由赵万宗等人主导操作了整个上市过程。这就为后来的纷争埋下了隐患。”

  在签署VIE协议时,曾有股东质疑这种协议是否与《上市合作协议》相矛盾。鼎联控股则表示,所有的文件包括VIE协议,燕禹水务股东只需要配合签署就行了,再说这些VIE协议只是给美国监管机构和投资人看的。上市合作协议中的约定不变,燕禹水务自始至终都应该归原股东控制,鼎联控股和鼎联高新无权干涉其经营、管理。

  小股东代表最后称,“我们最近咨询了律师意见,才知道从美国证券法角度而言,鼎联控股和赵万宗等人这种通过签署虚假VIE协议上市的行为已经构成了欺诈上市,是严重的欺诈美国证券监管机构和美国股民的证券欺诈行为。而且,鼎联控股采用的这种VIE模式,本身的法律效力就值得质疑。”

  成功上市的鼎联控股,同时还是中国首个在纳斯达克上市的涉及水资源、市政及工业环保领域的高科技公司。当时,三家公司互相约定上市三年后再分配上市公司股份。

  上市后,鼎联控股一度呈现出业绩与股价齐飞的景象。2009年,鼎联控股净利润为410万美元,2010年净利润翻番至870万美元,其股价亦在2009年底涨至25.5美元的历史最高位。

  然而,自2011年开始,鼎联控股的业绩便一蹶不振,股价也日益江河日下。2011年,公司净利润尚能维持在810万美元,2012年则变成净亏损230万美元,2013年一季度季度净亏损110万美元。对于业绩亏损,公司财报归纳为员工增长、新竞争者的价格竞争、业务扩展、加大销售和营销方面的支出成本以及项目设计调整导致实施延工等原因。

  股价自进入2010年便开始持续下跌,到2010年底,公司股价已跌至11.6美元。而到了2013年底,股票价格只剩下1.38美元。至退市前,则报收于1.44美元。

  巨大的落差使各方产生严重分歧,进而由此引发了鼎联控股之后的一系列纷争。

  按照小股东代表的描述,2013年9月17日,赵万宗通过执行原本约定无效且不需执行的VIE协议,借助其在鼎联控股董事会的控制地位,强行免除了程光在鼎联控股的CEO和执行董事等一切职务,CEO由当时的首席财务官范运湘接任。直到2013年12月12日,鼎联控股才披露了这一消息,次日公司股价下跌约11%,随即因“需要披露更多信息”而被纳斯达克停盘。

  但赵万宗在接受媒体采访时称,鼎联控股罢免程光的CEO职位,是因为未完成盈利目标,董事会全票通过了罢免他的决定。

  2013年11月15日,赵万宗、董鹏宇利用伪造的股东大会决议改组了董事会,免除了程光等在燕禹水务和塞特雷特的法定代表人等资格。董鹏宇成为燕禹水务新的法定代表人,并实际控制了燕禹水务董事会。

  2014年1月15日,赵万宗和董鹏宇出资人民币40万元设立了北京智水源科技有限公司(下称“智水源”)。之后,两人利用在燕禹水务的职务之便,伪造燕禹水务多名自然人股东的签字,制作虚假的《股权转让协议》和《股东会决议》,将燕禹水务自然人股东所拥有的92.86%股权全部转让至智水源名下。

  2014年3月19日,赵万宗和董鹏宇等人进一步利用控制燕禹水务的便利,伪造了虚假的股权变更申请文件,从北京市工商行政管理局海淀分局处骗取获得变更登记文件,从而一举将燕禹水务公司据为己有。

  赵万宗则称,鼎联控股罢免程光CEO职位后,在办理交接手续和离任审计的过程中,程光并不配合,并通过非正常手段占有塞特雷特的公章、财务章和相关文件。2013年11月14日,鼎联控股发布了《关于程光利用非正常手段获取并违规持有塞特雷特公司证章的公告》,催促塞特雷特尽快归还公章,称塞特雷特已破坏VIE协议。

  而程光亦措辞严厉地回应:“我司从未授权你司代表我司”。

  针对此事,程光曾致函鼎联控股董事称,根据中国相关法律规定,塞特雷特是独立法人,有权按照自己的管理制度管理公司公章。赵万宗则启动了2010年7月塞特雷特签署VIE协议所赋予的权力。

  至此,VIE协议实质性瓦解。由于失去对塞特雷特的控制,鼎联控股不能按时披露2013年的年报。

  2014年4月2日,鼎联控股发布公告称,公司于近日收到纳斯达克全球股票市场函件。函件称,因鼎联控股不能及时披露相关信息,纳市根据相关上市规则,决定暂停公司普通股股票在纳斯达克股票市场的交易。鼎联控股可以对此处罚提出上诉,召开相关听证会,但听证会期间公司股票仍需暂停交易。如果鼎联控股不提起上诉,则公司普通股股票将自2014年4月10日起停止在纳斯达克股票市场交易,并向美国证监会递交Form 25-NSE文件,去除鼎联控股证券在纳斯达克的注册。

  2014年4月10日,鼎联控股仍不能按时递交2013年年度财务报表,美国证监会责令其退市。但对于不能提供财务报表的原因,鼎联控股却始终不愿多说。

  相互对责 可怜受损当事人

  2014年11月8日,鼎联控股首席执行官范运湘通过和讯网,对小股东代表提出的各项指控一一做出回应。

  范运湘明确表态,“美国证监会从未认为公司有上市欺诈行为。”并曝出,公司在纳斯达克被退市,完全是由于公司前CEO个人行为所致。

  对于小股东代表一再提及的《合作上市协议》,范运湘表示,他并不承认存在另一份由燕禹水务小股东代理律师出示的所谓的《合作上市协议》。

  范运湘说:“那个协议我没有看到过,也不知道。而我们是按照VIE的要求签署了完完整整的一套协议,是经过了美国证券交易委员会SEC的检验和挑战,在公司治理方面不存在任何问题。”

  鼎联控股也在声明中表示,公司的海外架构完全符合在美国纳斯达克上市的相关法律规定,合法有效,且公司在纳斯达克上市所涉包括VIE协议在内的所有法律文件,均由各方亲笔签署,由松司所聘请的北京康达律师事务所、美国Kaufman &Canoles律师事务所起草、审核及确认,上市所涉相关文件完全合法有效,具有法律上的执行力。燕禹水务、塞特雷特、天传海特从未签署过《合作上市协议》,相关报道与事实情况完全不符。

  针对小股东律师称其是虚假VIE控制的指控,范运湘表示,集团对下属的三家公司具有完整的控制权。

  范运湘称,“我们甚至在上市一周年,整个公司都搬在一起办公了。我们有统一的财务部门,包括资金的调配,人事的调配,车辆的调配都是统一调度的。并对下属公司进行合并报表,对钱的支出和收入进行统一的管理,由公司任命下面的管理人员和财务人员,对各下属公司的计划和预算进行审核和批准,并统一对公司内的资金进行调拨,统一进行贷款、担保和质押活动,包括对外投资等也都由集团统一调配。集团总部有各职能管理部门对应的对下面公司的部门进行管理。公司的管理层也从联合CEO过渡到一个单一的CEO。这一切都说明,这是一个完整、统一的公司。”

  小股东代表还指控,鼎联控股伪造了燕禹水务多名自然人股东的签字,制作出虚假的《股东会决议》,伪造其他股东同意将其燕禹水务股权全部转让至智水源名下。

  对此,范运湘承认部分签名确实是其他人代签。但他表示,此前曾获得上述自然人股东签字的《投票权代理协议》。根据该协议,上述自然人股东同意“不可撤销地将其根据中国法律和公司章程拥有的在燕禹水务的投票权和其他权利委托给鼎联高新指定的人士行使,这些权利包括但不限于出售或转让或质押或处置各股东所拥有的燕禹水务全部或部分股份”。

  范运湘表示,有了该签字生效的协议,那么后面的那些转让协议上的签字虽然是代签,但也没有违约,而是行使了之前约定的条款。“在其中这些股东违约和联系不上的情况下,我们不得不采取相应的措施。并且这些措施是在律师认可的情况下。”

  除了回应股东代表的指控之外,范运湘更是将矛头直指公司前CEO程光。

  范运湘直言,公司退市完全是因为公司的另一位股东,同时也是公司的前CEO一手造成的。

  范运湘说,这位前CEO也是当初公司下属的一家公司(即塞特雷特)的股东。由于在其任职的最后两年业绩非常糟糕。并且在大环境改变,需要收缩业务的时候,仍主张大量投入各种资源进行扩张,与公司董事会其他成员产生了巨大分歧。并且,该CEO曾被发现利用职权,在未告知公司的情况下,为外部企业借款100万元。

  基于以上原因,该前CEO被公司解职。但是,在这位前CEO被解除职务之后,“依靠其仍然是集团公司派驻在该公司担任法人代表的地位,当然,也依靠部分内部人配合下,用非法的手段,拿走了下属那家公司(塞特雷特)的公章、财务章等重要证照,逐步非法获取了该公司的控制权,从而使得那家公司不再受到公司的控制。”

  范运湘称,该前CEO所拥有的公司早在2010年被公司收购进来的当时,集团就与该公司及其股东签署了一系列VIE控制协议,并按协议支付给了他380万美元的对价,从那时起,根据美国会计准则,该公司就被合并到公司的报表中了。其所拥有的该公司的股权都已经在集团公司进行了质押,而这些质押也都进行了工商登记。

  范运湘表示:“因此,可以说,11月11日,该前CEO采取非法手段,强行占有了公司的公章、证照,违反了所有与公司签署的协议。”

  但范运湘还表示,如果公司要追索其对塞特雷特的控制权,就必须要通过法庭的诉讼,这将是一个相当漫长的过程。会导致公司失去了对这家下属公司的暂时控制,也导致公司无法按时完成2013年度年报。

  “最终纳斯达克让我公司退市的只有两个理由:一是公司失去对塞特雷特的控制且无法确定通过法律途径重新获得塞特雷特控制权的确切时间;二是,塞特雷特的失控导致的未能按照NASDAQ要求按时发布2013年年度财务报告。而美国证监会从未认为我们有过上市欺诈。”范运湘如是说道。

  如今,退市现状已既成事实。双方还在相互指责各执一词,利益受损的美国投资者依然在进行集体诉讼,燕禹水务小股东手中所持有的鼎联控股股票也已经一文不值,受损的小股东想要追回损失,恐怕要花费的不仅仅是时间问题。

成败VIE


 

(责任编辑:王钠 HN025)
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