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“一带一路”上中国企业拿什么防范法律风险

2017-03-03 14:26:21 法人 

  如果中国企业一开始就对国际化面临的法律风险进行有效识别,进行系统性、有针对性的防范,同时充分考虑复杂的法律和经济文化环境,就能有效地实现法律服务“当地化”和“本土化”的结合,使得企业在“一带一路”的发展中稳步前行

  文 《法人》特约撰稿 李敏

  2013年3月,时任美国总统奥巴马在迈阿密港口发表演说,一阵风吹来,刮落事先遮盖的星条旗,露出了“振华ZPMC”的标志,算是替“中国制造”在全世界的镜头前做了一次广告。奥巴马此次的演讲主题为振兴“美国制造”,但他却将演讲地址选在了码头——而在美国东西海岸码头遍布的都是中国制造——ZPMC的产品。

  ZPMC是上海振华重工(600320,股吧)(前“上海振华港机”)产品的标识,其名称含有振兴中华之义。作为全球知名的港口机械制造型企业以及“一带一路”战略的积极的践行者,上海振华重工无疑具有样本价值——中国企业在汹涌的国际化进程中所面临的或隐或显的法律风险将在样本的解读中逐渐呈现。

  上海振华重工在发展的进程中遵循国家政策及公司业务发展的实际,进行了一系列的海外业务的探索和扩张,包括产融结合、跨境并购、海外项目投资等,如曾参与研究过的项目有俄罗斯某钢桥建造、德国某船厂收购、挪威某海工设计公司收购、欧洲某机场收购等项目。

  ZPMC很早就放眼全球,不再局限于美国、英国等发达国家,而是主动拓展到印度土耳其、中东地区等新兴市场。这两年,上海振华重工已在六大洲19个国家新设了26家海外分支机构,包括俄罗斯、斯里兰卡、土耳其、印度、阿富扎比、韩国等,产品遍布全球92个国家的200余个码头,实现了“世界上凡是有港口机械作业的码头均应有上海振华制造的产品作业”的宏伟目标。

  在国际化的发展过程中,ZPMC也曾因为当地市场环境、公司内部管理水平、当地法律法规等因素面临着各项风险,而其中的法律风险乃是各项风险未能有效控制的集中体现。

  投资涉及不同法域带来的风险

  “一带一路”所涉国家法系不同,法制体系也有显著差异,加之地方保护主义、盲目投资,都可能带来巨大的损失。例如,大多数国家对外籍劳工的输入、原材料的来源比例等都有不同的法律要求和限制,这就意味着中国企业在对外投资建设的过程中,不仅要注重对项目质量的控制,还要了解项目所涉各法域的法律法规甚至文化习俗。在上海振华重工曾经接手过的一个境外收购案例中,所涉及的法域就多达四个国家,包括中国法、卖方所在国法、股东所在国法、标的所在国法。在这过程中稍有不慎,就可能违反当地法律法规,轻者限制交易,重者面临巨额罚款或诉讼。

  不同的游戏规则带来的法律风险

  “国际商会”“伦敦仲裁”“英国法”有着一套与中国企业较为熟悉的“中国法律体系”不一样的游戏规则。若诉诸法庭,中国证人的日常职业训练、思维习惯、英语能力等客观条件,事实证人的出庭,往往成为中国企业在国际仲裁与诉讼中的一项短板。不仅在司法层面,在整个商业交易习惯、项目执行过程中,这种差异性也存在,甚至体现得更为明显。

  欧美企业重视项目执行进度规划以及过程性文件的存档,而中国企业在这方面的意识较为欠缺。跨国大型工程项目不免涉及工程量的变更。当买方或业主发出的指示,或公司承建的项目实际上已经脱离了原合同约定的工作范围时,项目执行人员除了考虑满足对方的需求之外,更应考虑进行变更部分价款、变更交付时间的协商,并对有关变更的支持性文件进行妥善保存。这是对商业游戏规则的遵循。当纠纷发生时,中国企业在游戏规则下的表现将直接影响着他的证明能力,随即影响在国际争端解决过程中所处的位置。

  事前控制才是重中之重

  法律风险的事前识别与控制——法律的风险防控工作可以分为事前(项目开始之前就对风险进行预判与提示)、事中(项目执行过程中留意并规避风险)、事后(争议解决)。在这几年的法律工作中,我们深刻感受到法律风险事前的防控工作才是重中之重,公司法务人员不能仅仅充当消防员,而更要成为项目管理者的一部分。如果事事都等到出现了纠纷再去关注,高昂的法律费用、陌生的法系、有效证据收集的困难、市场声誉负面影响,很容易对一家中国企业带来毁灭性的损害。而如果一开始就对法律风险进行有效识别,进行系统性、有针对性的防范,同时充分考虑复杂的法律和经济文化环境,就能有效地实现法律服务“当地化”和“本土化”的结合。在投资决策和执行过程中,就能预判和规避大量的风险,进入新的市场时,也可以多从外部获得正确的建议和帮助,这样就可以做好前馈控制,使得企业在“一带一路”的发展中稳步前行。

  企业“走出去”,律师“请进来”——在“走出去”的过程中,如果仅单纯依靠公司法务根据普通法系、英美法系的一般规则的理解是难以适应全球化与多元化投资需求的。就上海振华重工的经验而言,应广泛与国内知名律所合作、与各国使领馆等公共关系合作,邀请当地的律师来传授经验。通过这种“企业走出去、律师请进来”的方式,针对每一项海外业务进行事前法律分析与风险防控,牵头组织了多国法律风险专题研讨会,邀请各目标国律师分别主讲“一带一路”沿线国家在我国企业实施“一带一路”战略过程中涉及投资领域法律风险防范方面的问题,并与公司领导及一线业务骨干进行交流探讨。

  跨国项目合同条款的订立应当“背靠背”——从技术层面来说,这也是我们这几年在处理国际纠纷之后——回过头审视在合同订立与审核方面做出的一点总结:在签订有关国际项目的若干份合同时,应具备“背靠背”的意识。在工程建造项目中,公司签署的合同可能有如下两类:第一,作为分包商,与工程总包商签订的分包合同;第二,作为采购方,与各零部件设备供应商签订的采购合同。当公司作为分包商时,我们的义务履行情况很大程度上取决于供应商的良好履约。因此,缔结这两类合同时,并不能将这两类合同视为完全割裂和独立的状态,而应当考虑两类合同之间重要条款的有效承接。

  首先,在法律适用、仲裁条款等争议解决条款的约定上进行统一。当一个整体项目下的一个合同发生纠纷时,往往会发生连锁反应,带动并导致其他合同均发生纠纷。如果将每类合同都割裂开,使得各合同适用不同国家(地区)法律,或者仲裁地不一致,很难将纠纷一揽子解决,也会耗费大量的金钱成本和时间成本在法律程序上。因此,建议对于一个项目,即使有不同类型的合同,也应当在法律适用、仲裁条款等争议解决条款上达成一致。

  其次,对于质保期、赔偿责任、潜在缺陷等重要条款进行“背靠背”约定。供应商在采购合同下对于分包商的质保期、赔偿责任、潜在缺陷等重要义务应至少等同于总包商分别在建造合同或分包合同中赋予分包商的义务。如此一来,才能将公司承担的风险分散于下游供货商,而非集中承担所有的风险。

  “一带一路”战略的推出,势必会给中国企业带来极大的改革动力和发展机遇,同时“中国制造2025”又能与其对接,一幅横贯东西、共筑梦想的宏伟蓝图正徐徐展开,必将在中国经济发展史上留下亮丽的一页。中国企业应该抓住这一机遇,提前进入,防控风险,让法律能够切实地为“中国制造”保驾护航。[作者单位系上海振华重工(集团)股份有限公司法律与证券事务部]

(责任编辑:张功成 HN092)
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