白宫前官员:从“幕后”到“台前”，美国外国投资委员会CFIUS是怎样一种存在？

一切要从1975年说起，初衷是防中东的“石油美元”。
可能在四五年前，还鲜有中国资本知道CFIUS，也就是美国外国投资委员会。不过随着该机构近几年来不断出现在中国对美投资遇阻的新闻头条中，其存在感越来越强，所反映的实质是其管辖权的不断扩大。

让我们先来了解一下这个在美国政府中存在了45年的神秘部门的背景。

CFIUS是由美国财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室等美国十多个政府部门组成的跨部门机构，美国财政部长担任委员会主席，CFIUS的工作职责就是审查“对美国公司构成外国控制权的"外资并购交易，调查其是否会带来潜在的国家安全风险。

源于对“石油美元”和日资的警惕

CFIUS的成立源于美国对外资的警惕性，但其成立之初并没有上述提及的法律地位。

“CFIUS由时任美国总统福特于1975年成立，作为一个机构间委员会，其旨在监测石油危机后从中东进入美国的 ‘石油美元’投资。”贝克·麦坚时律师事务所合伙人、前美国总统国家安全事务特别助理Rod Hunter对21世纪经济报道表示，他曾担任过管理CFIUS的白宫官员。

20世纪70年代正逢美国大力鼓励外商投资，在这样的大环境中CFIUS的处境显得有点尴尬，作为一个顾问团体，可谓是既无实权也无存在感，该部门在1975年-1980年间只召开了10次会议。

“CFIUS在上世纪七十年代中期成立的初衷是为了 ‘对委员会认为可能会对美国国家利益产生重大影响的（外商）在美投资进行审查’，该部门获得真正的实权要到上世纪80年代中后期了。”美国美富律师事务所合伙人孙川对21世纪经济报道表示。

从1980年代开始，日资在美投资日益活跃，当时CFIUS的主要工作就是调查外资并购。后来，一笔日本对美半导体巨头的收购彻底改变了CFIUS的地位。

1987年，日本富士通公司发起对美国仙童半导体80%股权的收购，这宗交易遭到了来自政府内部和商界的反对，他们认为如果将美国的关键技术转由外资控制，那么将有损美国的竞争力并带来国家安全风险。压力之下，当时的里根政府让CFIUS对该交易展开审查。万般压力之下，富士通最终放弃收购。

里根总统于1988年签署了《<1950年国防生产法>埃克森-佛罗里奥修正案》,修正案规定若有充足证据显示某外商并购将有损国家安全，那么总统有权阻止该交易，同时CFIUS也被赋予了更强的审查权力。

“在总统认为对国家安全构成威胁的情况下,该法案授权总统阻止或暂停外国人士收购美国企业，CFIUS负责协助总统实施这项法律，该机构由此才获得目前的法律地位。”Rod Hunter说。

频繁“扫货”的中资在美触礁

历史不会重演但总是惊人的相似。进入21世纪后，中资的身影在美国市场日益活跃，频繁“扫货”的中资如同当年的日资引起了美国政府的高度关注。

“约从2012年开始，中资赴美并购的交易开始显著增长。此期间中资收购了一些包括半导体标的在内的科技企业，这引发了美方的关注，开始陆续出现中资并购遇阻的案例。美方开始全面关注应该是在2015年和2016年左右，此后美国参众两院开始陆续提出相关的议案。一直到2018年正式出台《外商投资风险评估现代化法案》（FIRRMA），这是对CFIUS相当重大的改革。”孙川说。

不同统计口径的数据都显示，中资对美并购的高峰期发生在2016年，此后便开始连年大幅下跌。让我们来看一组数据，美国荣鼎集团(Rhodium Group)发布的报告显示，2016年中国对美直接投资460亿美元，2017年降至294亿美元，2018年降至54亿美元，2019年降至50亿美元。

对美并购的连年大跌与国内收紧相关监管有关，但与此同时美国监管的不确定性逐年攀升也是原因之一，一个主要特征就是CFIUS存在感越来越强。根据美国财政部公布的信息显示，2007年，CFIUS处理了138笔交易；而在2017年，这一数字接近250笔。特朗普当选总统的前两年，CFIUS发起了331宗调查，而在奥巴马总统任期的最后两年，CFIUS发起的调查为145宗。

不仅如此，CFIUS审查流程的不可预测性也发生了显著的上升。

CFIUS审查实行的是自愿申报制度，一般而言，CFIUS会在申报方提交申报后5天内确认材料是否完整，并启动审查时限，第一阶段即30天的初审期内，批准一半以上的案子；未通过的案子进入第二阶段的45天审查期，一部分的案子会被要求提交补救措施，这个阶段过后，CFIUS基本完成了对99%案子的审查。在申报方提交的补救措施可能可行但又无法在法定期限内确定下来的情况下，CFIUS会同意申报方撤回并重新提交申报，但会重新起算75天的审查时限。

如发生该申报却没申报的情况，那么CFIUS或其成员机构随时有权以国家安全为由要求重启或回溯该交易，即便交易早已交割。

上述流程自2016年起发生了明显的转变。据富而德律师事务所此前发布的信息显示，在2016年起，CFIUS需最长六周才能确认申报材料完整，在30天初审期内仅批准了20%的案件，这意味着目前CFIUS经常对影响相对较小的案件展开进一步审查。

除了审查流程变得更为难以预测外，外来投资的敏感领域也发生了进一步扩大，从历来最关键的基础设施和出口限制技术等，扩大到涉及广泛个人信息的领域，包括医疗保险、支付等。

面对美方日益收紧的审查，中方撤回的交易也与日俱增。据安永此前公布的数据显示，2018年，交易宣布后失效或撤回的中企海外并购金额达370亿美元，数量达38宗，均创历史新高，而2014年的数量仅为18宗。其中，美国是中企海外并购宣布后失效或撤回数量最多的国家，高达21宗，主要集中在TMT和金融服务业。

CFIUS的管辖权得到大幅扩展

接着发生的就是美国政府对CFIUS实施了一项重大的改革，这是继2007年推出《外商投资和国家安全法》（ “FINSA”）后，美国在外国投资监管领域作出的最大调整。

2018年8月份，美国总统特朗普签署了FIRRMA法案，到10月份，进一步提出管控“关键技术” 投资的试行措施，确立了CFIUS的关键技术试点计划，试点计划在11月10日开始实施，FIRRMA法案后于2020年2月13日正式生效。

那么对于外国投资者来说，FIRRMA法案意味着什么？简而言之就是，对于一些外商投资来说，CFIUS审查从自愿申报转变为强制性申报，CFIUS的管辖范围得到了大幅的扩展。

另外一个关键点是在既有的外商投资敏感领域中引入了“TID”行业的概念，即 “关键技术”（Critical Technologies）、“关键基础设施”（Critical Infrastructure）、“公民敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）。

“外资针对上述三类行业的投资，哪怕是非控股的，哪怕只有1%的股份，只要该交易的外国投资者满足以下任一条件，那么就受CFIUS管辖，需要做强制性申报。”孙川说。

上述条件包括，外国投资者能够获取美国企业拥有的任何重大非公开技术信息，或拥有董事会或类似管理机构的成员或观察员席位，或者可以参与美国企业“与使用、开发、取得或公布TID业务有关”的重大决策。

除了上述行业外，孙川还表示房地产交易也纳入了CFIUS管辖范围，主要审查由美国企业所有、接受外国投资可能会引发国家安全问题的房地产的购买或租赁，包括购买或租赁机场或海港范围内或附近的房地产，或靠近美国军事设施或其他国家安全相关的敏感设施的房地产。另外，针对有主权国家背景的投资者，如果主权基金或者国企持有投资方49%或以上的投票权益，发起对美国并购标的25%股份或以上的收购，那么也需要做强制性申报。

在孙川看来，FIRRMA法案落地也有其积极的意义，对于外国投资者来说，CFIUS审查的不确定性显著下降了，“等于说之前CFIUS许多不成文的做法都被法案规范化了，一切变得有章可循起来。相比CFIUS的不确定性，目前可能更大的不利因素是整体的地缘政治环境。”他说。

在Rod Hunter看来，过去十年的政治变化带来了新的国家安全担忧——日益加剧的地缘政治竞争正在影响商品、服务和资本的流动。中国在美国和其他发达市场的投资仍会继续，CFIUS仍在批准某些投资，对部分领域的投资确实面临一定的挑战性。

眼下对于中国投资者来说，CFIUS很大程度上已成为投资美国时绕不过去的一道坎。

据孙川介绍，目前在正式展开对美投资的尽职调查前，首先会建议投资方做CFIUS风险的初步评估，初步分析交易是否有可能触发CFIUS审查。如果判断可能会触发审查，那么就要提前考虑剥离某部分敏感资产或者对交易架构做出特殊安排等补救措施，这样可以大大降低后期的交易成本。

“对于早期出海的中国投资者来说，CFIUS是一个比较冷门的概念，他们可能 ‘听说过这么一个事儿’，但现在可以说CFIUS成为 ‘跑不了’的一道流程。”孙川说。