虚假陈述最新司法解释出台 有哪些重大突破？

　　作者： 杜卿卿

　　《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称《若干规定》）于1月22日正式实施。最新出台的虚假陈述司法解释，对近期证券市场打击财务造假、独董过错认定和免责抗辩、中介机构责任边界等热点问题都有明确回应。

　　此次司法解释修改重大的突破有哪些？

　　“除了废除前置程序，强调‘追首恶’‘打帮凶’之外，我认为重要的突破点还有几个方面。”清华大学法学教授汤欣对第一财经表示，一是强调有“过错”才要承担责任，鼓励专业中介机构、独立董事科学、有效地勤勉尽责；二是平衡诉讼中的控辩双方力量，允许合法抗辩；三是正式建立预测性信息安全港制度。

　　在他看来，司法解释在某些方面吸收了康美药业案的相关经验，比如特殊代表人诉讼的实践经验帮助本次的司法解释出台了“集体诉讼中缺席投资者的时效利益”等具体规定；康美案判决引起了对于独立董事民事责任的广泛关注，司法解释也予以了回应。

　　取消前置程序，

　　投资者如何自己举证？

　　在我国证券市场发展的早期阶段，为减轻投资者的举证负担，根据当时的立法和司法实践情况，原司法解释规定了前置程序，即法院受理虚假陈述纠纷案件，以该虚假陈述行为已经行政处罚或刑事裁判文书认定为前提。

　　不过，长期以来前置程序也存在投资者诉权保障不足、权利实现周期过长等问题，需要在制度层面进行改进。在此背景下，《若干规定》第二条从正反两个方面对取消前置程序予以明确。

　　首先，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合民事诉讼法第一百二十二条规定并提交相应证据，法院就应当予以受理；其次，法院不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者法院生效刑事判决认定为由裁定不予受理。

　　“取消前置讨论已久，也已经在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》中进行了先期试点。”汤欣对记者表示，规定由原告投资者自行举证，符合民事诉讼法规定和立案登记制改革的精神，也是国际惯例，预期在配合相关制度的情况下（如本司法解释中的若干关键性规则的厘清、法院系统和证监会系统的协作机制等），经过一段时间的实践，在拓宽投资者索赔路径的同时，不会对于投资者的权利救济构成消极影响。

　　事实上，为切实降低投资者举证难度、畅通投资者诉讼救济途径，《最高人民法院 中国证券监督管理委员会关于适用〈最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉有关问题的通知》同步发布，建立案件通报机制，为了查明事实，法院可以依法向证监会有关部门或者派出机构调查收集有关证据，证监会有关部门或者派出机构依法依规予以协助配合。

　　在案件审理过程中，法院可以就相关专业问题征求证监会或者相关派出机构、相关会管单位的意见。同时，各地法院要根据辖区内的实际情况，在法律规定的范围内积极开展专家咨询和专业人士担任人民陪审员的探索，证监会派出机构和有关部门做好相关专家、专业人士担任人民陪审员的推荐等配合工作。

　　实控人可作“单独被告”，

　　压实“追首恶”

　　“追首恶”，就是追究违法违规犯罪活动中的主谋和首要分子。实践中，不少影响恶劣的上市公司财务造假案件是由控股股东、实际控制人组织、指使上市公司所为。

　　《若干规定》第二十条明确了“追首恶”原则，该条第一款规定，在原告起诉请求直接判令相关控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，法院应当予以支持，免却嗣后追偿诉讼的诉累。

　　同时，为进一步明确“首恶”的责任，第二款明确上市公司承担责任后，有权向负有责任的控股股东、实际控制人追偿上市公司实际承担的赔偿款和诉讼成本，以进一步压实组织、指使造假的控股股东和实际控制人责任。

　　“原来证券法规定，首要责任人是发行人，有过错的控股股东、实际控制人承担连带责任。导向上是告上市公司，再加上有过错的控股股东、实际控制人。对虚假陈述而言，说谎，是上市公司在说谎。但是，如果控股股东、实际控制人有过错，可不可以直接告？现在就是希望可以直接告。”最高法有关人士对第一财经表示，对于有的控股股东和实际控制人组织、指使的虚假陈述行为，如果上市公司还要承担责任，可能会存在中小股东利益受到二次伤害的情形，投资者直接告相关控股股东或实际控制人，更符合实际需要。

　　汤欣告诉记者，沿着证券法和虚假陈述司法解释在不同阶段的发展轨迹，“双控人”的民事责任从过错责任、过错推定到直接规定可作为单独被告，责任越来越重，符合现有的法制政策。

　　“考虑到上市公司通常会有较强的赔偿能力，以后预期还有很多案例会把上市公司和双控人等一起列为共同被告。”他称。

　　另外，上市公司的财务造假行为，除了“首恶”在幕后的操纵、组织、指使之外，往往还需要其他相关主体的支持、配合。

　　实践中，有的金融机构和上市公司串通，出具虚假的银行询证函回函、银行回单、银行对账单，欺骗注册会计师；一些上市公司的供应商和销售客户为上市公司财务造假提供虚假的交易合同、货物流转及应收应付款凭证，成为财务造假的帮手。

　　为明确上述帮助造假者的法律责任，《若干规定》第二十二条规定，有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，法院应当予以支持。

　　允许独董合法减责，避免“寒蝉效应”

　　此次司法解释出台，对独立董事承担民事责任的相关规定进行了完善。

　　“根据独立董事制度的目的与市场实践现状，压实独立董事责任的重点在于严肃追究迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为的民事责任，同时打消勤勉尽责者的后顾之忧，避免‘寒蝉效应’。”最高人民法院有关人士表示，为此《若干规定》第十六条专门规定了独立董事的具体免责事由。

　　独立董事能够证明下列五种情形之一的，法院应当认定其没有过错：在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；能够证明勤勉尽责的其他情形。

　　汤欣告诉记者，打破“签字追责”的惯性思维，允许独董在勤勉尽责的情况下合理、合法地减免责任，具有重大的政策意义。

　　“独董追责在法律责任之外，尚有自律性处分责任、声誉机制等可用，在现有规定的基础上，法院仍应十分谨慎地认定独董的法律责任。此外，应当探索建立健全独董的自律性管理机制和科学合理的责任保险机制。”汤欣称。