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陈有西详解顾雏军案情始末 称事实清晰系冤案

2014-03-06 00:18:57 和讯网  苏东

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   和讯网消息 针对2005年展开的顾雏军一案审判情况,2月21日,《经济观察报》、《中国改革》等在北京联合召开顾雏军事件与民营经济发展座谈会。包括胡德平、江玉、保育钧任玉岭张曙光、张文魁、张剑荆、袁绪程、赵晓陈有西、周放生等等学界数十位专家学者出席了座谈会,对顾雏军案和如何保护民营资本的合法权益发表了看法,

  顾雏军代理律师、京衡律师集团董事长陈有西在座谈会上详细介绍了顾雏军一案的来龙去脉。他指出,解剖这个中国最著名的民营企业被判决案件后,“我们把它定性为冤案”。

  陈有西认为,顾雏军一案,从检察院起诉到法院两审终审,罪名数次变更,有违常理,说明案情背景复杂。检察院起诉时,所诉罪名四项,分别为:1 虚假注册罪 、2 提供虚假财会报告罪 、3 挪用资金罪、4 职务侵占罪。但是,起诉罪名和最后定罪罪名出入颇大,“所谓职务侵占罪,实质是有关方面为了防止顾雏军取保候审而列,最后也未被法院采纳。”

  根据法律程序,再审的结果仍旧存在三种变数,全部维持原判、部分维持原判和改判(无罪)。形势尚不明朗。但顾雏军出狱后,其辩护律师陈有西等认真核实审查当年的卷宗和各种证据材料,从中搜集整理出15项当年案件被忽视的新证据,然后向最高人民法院提交申请,要求重审。最高法院又严格审查了大半年,并在近日将卷宗发给当年顾雏军一案的终审法院——广东省高院,督促要求广东省高院予以立案重审。

  以下为陈有西发言实录:

  我是顾雏军案子代理申诉的律师。这个案子经过最高人民法院的重视,经过半年多的审查,去年年底已经开始交到广东省高级人民法院提出再审,现在属于立案再审审查阶段,正式成立了合议庭。给我们也送达了这个案子受理的通知书,我们也提交了所有的申诉书和证据。这个案子提起再审,立案庭通过由他的审判监督庭进行再审把握是比较大的,现在诉讼阶段就是这么一个情况。

  为了让各位专家能够客观公平地讨论这个案件,研究一下中国民营经济在当前的法律环境下面,在当前市场经济发育的基础上面,下一步的走向。我们来解剖一个在中国最著名一个民营企业被判决的这样一个案件,我们作为律师的审查,我们把它定性为是一个冤案。各位经济学专家你们的观点,你们可以审查我们提交的所有的客观证据,以及一审法院、二审法院的判决书,和我们申诉书,以及十五份新证据,独立地做出判断,那么现在我是作为一个代理的辩护律师向最高法院申诉以及广东省高院申诉的一个律师,我是按照我律师的立场把它定性为顾雏军冤案的始末和争议的焦点,因为定了他三个罪。很多经济学家,包括昨天参加了二十多个法学家,开始都是云里雾里,因为这个案子太复杂,社会舆论也很复杂,那么郎顾之争的时候很多经济学家对这个的案子来龙去脉是知道的。

  但是按照中国现在的法律标准,到底罪与非罪法律要件如何分析,事实如何厘清,证据体系是怎么建立,法院的裁判要旨是根据什么样的理由,对他们作为三个罪的成立,数罪并罚判十年刑,我从一个专业律师的角度进行一个分析。给大家一个基础分析讨论的素材。下面用很短的时间给大家讲一下这个案件的脉络。

  第一个就是顾雏军及其国内企业的成功,这个顾雏军整个人的身份我就不详细介绍了,他的起步资本的原始积累第一桶金是他的科技发明,然后再回国投资,所以顾雏军的原始资本积累,是在国际市场完成的。他跟中国传统的民营企业第一桶金有原罪是不同的,他是带了1.7亿美金,先过渡香港做为一个跳板,注册了格林柯尔。正好科龙电器亏损2000年是8亿多,2001年亏16亿,股市已经ST了。

  在这样一个环境下面,广东顺德希望把这个烫手的公司出让掉,找到顾雏军,顾雏军考虑到自己的管理经验和国际销售网,所以他买了这个公司,那么接管了科龙电器以后,对这个企业进行了一系列的整顿,第一年就扭亏为盈,迅速挽救了这个企业,工人没有失业,企业正常运转,特别是国际市场打开。当年就产生盈利,第二年就大盈利,在这样一个环境下面他又进一步扩张兼并。所以在他旗下连续收购了四个上市公司,所以在顾雏军下面是有五个上市公司,那么这样的在中国就声誉鹊起,进入了富豪榜福布斯排行,成了一个赫赫有名的企业家。当时引起社会上的误解,以为他是在买科龙电器的时候,利用了不正当的手段,买到了一个优质的金娃娃,被顾雏军捡了一个桃子。

  这根本忽略了原来的国际会计师行在香港的联交所的历年报告当中披露的亏损的状况,忽略了这个现实。郎咸平有篇文章叫私吞国有资产的盛宴,当时郎顾之争的定位就是这样的,根本不知道也不去研究财务报表,就认为是国有资产严重流失一个典型。

  那么有人说顾雏军是空手套白狼,他用了自己很小的资本,买到了四个上市公司。马上成了一个百亿富豪,所以当时就是怀疑他是巧取豪夺的,是这么一个大的背景。所以在十六届三中全会之后,发生了郎顾之争,发生了一场围剿国有资产流失的运动。那么从顾雏军被打击,被抓开始,接连产生了陕北油田的事件,和其他一系列民营企业被整治的社会环境。这个就是整个我们国家仇视私有资本这样一个背景,以及国进民退的意识形态,以为所有的私营企业家发财都是巧取豪夺,都是私分国有企业发起来而忽略了他顾雏军没有资本原始积累的任何的原罪,干干净净带了1.7亿美金到中国大陆投资,这样一个现状,所以天然的怀疑他。这个是这个案子的大的一个背景,福布斯2002年,顾雏军排到富豪榜第20名,2002年科龙大刀阔斧的民营化的重组,把原来管理的僵化的那一套,管理层不适应的那一套,顾雏军进行了整治。2003年的5月份,顾雏军收购了美菱电器(000521,股吧)20.03%的股份。03年的11月收购了亚星客车(600213,股吧)60.67%股份。04年4月份收购襄轴股份的29.84%的股份。

  所以顾雏军旗下企业中,制冷行业的有格林柯尔科技香港的8056股票号,科龙电器000921香港是00921,美菱电器深交所000521,主营是制冷技术、冰箱和空调,汽车行业有亚星客车上交所600213,ST襄轴是深圳000678。那么这两个产业一个是制冷家电,一个是汽车配件和整车制造。那么这个就是他顾雏军国内创业一个基本情况。

  第二个部分顾雏军整个冤案形成背景和过程。那么刚才经济背景以及国进民退议论环境,不讲他了,我就讲一些法律上的东西,它的导火索现在被查明是完全是无中生有的,起因是一封诬告信,顾雏军于04年的12月1号接到了广东证监局的一封询问函,询问函的内容是有人举报你们用科龙电器的2.76亿美元的资产为格林柯尔的银行贷款进行担保,顾雏军接到这个询问函非常紧张,立即向广东发展银行第二营业部进行了当面的核实,派人去调查。银行确认并盖公章证明,根本没有这回事,没有这个2.76亿美元保函,也就是说一个这么重大的诬告,当时就被澄清了。

  12月4号,三天以后,科龙电器董事会回函给广东证监局报告2.76亿美担保函纯属子虚乌有。那么到第二年的2月(05年2月)广东证监局的局长刘兴强仍然以2.76亿美元担保的罪名上报到中国证监会,申请对科龙进行立案调查。这是广东证监局启动的,中国证监会误听误信以后,对科龙集团进行了错误的立案调查。之后,他们又向公安部发一个非常严重的、要求公安部刑事调查顾雏军的函。主要内容可以向大家说下,这封给公安部函题目是“关于将广东科龙电器股份有限公司董事长顾雏军等人涉嫌犯罪行为案移送公安机关的函”,这封函列了八大罪状。第一个罪名侵占累计33.2亿元,诈骗累计了两亿零七八千万元。诈骗国有土地和侵占利益的是他们五个上市公司里其他的地方,因为办公场所要征地,他说这个地骗来的,侵占国有土地利益,第四个罪状是虚假出资,抽逃注册资金。

  第五个是编制虚假银行的票证,提供虚假的财务报告,这个也是他们原来定的罪名,现在把它改为披露、不披露重要信息罪。第六个伪造身份证,伪造公司印章,这个查明了否认了。第七个开设帐外的秘密账户,在帐外运营资本。第八个罪名挪用资金8033万元,用于非法目的。这个是中国证监会给公安部这个内部的机密函里面的八大罪状。公安部审查以后,一开始是认为不构成犯罪,这个案子根本无法成立,特别是2.76亿美金担保是虚假的,公安部当时的部长助理是郑少东,他对这个案子是明确表态不能立案的。但是后来也是郑少东突然转变态度抓了顾雏军,这个案子交到广东公安机关,交到佛山公安机关侦查以后,最后确定的是四个罪名。

  整个办案的经过时间, 7月底郑少东批示到广东以后,7月28日顾雏军被拘留,8月13号科龙电器罢免了他所有的职务,8月13号广东省佛山市政府强制接管科龙电器,我们国家现在很重要一个,不是计划经济的国家,不是普天之下莫非王土,就是民营经济他的最高全力机构就是他的董事会。按照中国的公司法而不是政府行政指令,所以佛山市政府没有任何权力接管一个上市公司。这完全是国有企业的做法。但是8月17号政府接管的科龙,整个资料、印章、财务全部被控制去。9月2号顾雏军被批捕逮捕,第二年5月11号就过去快一年了顾雏军被免去执行董事的职务。7月17号顾雏军被证监局发文永久性市场禁入。8月16号顾雏军被以4项罪名提起公诉。从这一点就可以看清楚,中国证监会的诬告八条罪名,经过公安侦查以后,四条罪名已经拿掉了,最主要诈骗全部已经没有掉了。搞了四个罪名都是牵强附会,2006年9月18号,中国证监会对科龙电器行政处罚,顾雏军罚款30万元。8月24号顾雏军案,迟迟开不了庭,推迟到9月份开庭。2005年8月本案一开始我们全国工商联,很关注这个案子,为民营企业家呼吁,了解汇报情况以后,认为这个案子就是一个冤案,要求这个案子无罪撤销。当时的佛山政府也愿意先垫付科龙欠格林柯尔公司的2.2亿,加上海信购买科龙股权的6.8个亿,总共9个亿把所有的顾雏军全部银行债务都还清,那么也就是说人不要关他,不要按照刑事追究,先债务处理好,当地顶着不同意,人就不放,还不同意取保候审。到2006年顾雏军的案子再次延迟开庭,一直到11月7号也就是关了一年多以后,顾雏军案子才开始审理。 我们国家按照正常的刑事侦查三个月,起诉一个月,共四个月,应该第五个月可以到法院,一旦复杂的案子可能长点,但再复杂,一年不到的时间也应该到法院,这个案子光是公安和检察阶段就搞了一年多。2006年的12月12号,再一次开庭。整个案子就是这么一个过程。起诉书上四个罪名是虚报注册资本罪,提供虚假财会报告罪,挪用资金罪,职务侵占罪。职务侵占罪是因为当时全国工商联干预要求取保,广东省委主要领导都同意,在这样的情况下面,当时为了不让取保,要把他顾雏军继续关着,公安强行加了一个职务侵占罪,所以导致取保不成。在最后法院审理的时候,照样否定掉的,也就是说可以证明这个完全是诬告,实现了他们不放顾雏军,把他继续关着的目的。这是四个罪名的情况。

  下面我给大家介绍一下,三个罪法院是怎么判、怎么认定的。2008年的1月30号,佛山中院2006年的案号,是2008年1月30号判的,法院审理过程整整拖了两年,以虚报注册资本、违规不披露重要信息、挪用资金三个罪名数罪并罚判十年,罚金680万。顾雏军不服,上诉,二审的广东高院裁决,驳回上诉,维持原判。二审法官向顾雏军按刑诉法要求进行案情询问时,法官直接跟顾雏军讲,你这个案子非常冤,我的观点是无罪的,但是我也没有办法,你也不要怪我。亲自跟顾雏军讲的。坐了七年多的牢,经过不断的呼吁,也有很多领导关心着他和这个案子。在十八大前顾雏军在苛刻的减刑下刑满释放,坐牢坐了七年多。2012年9月14号召开新闻发布会,他说草民确实冤枉,戴了一个白帽子,这个就是整个案子的经过。

  三个罪名怎么认定?我向各位专家介绍一下。第一个是虚报注册资本罪,就是顾雏军的公司当时为了收购科龙电器,成立了顺德格林柯尔公司,注册资本十二亿当中,专利的无形资产,是九个亿,现金3个亿。,。当时老的公司法规定20%以下可以是无形资产,其他都要实物资产出资。当时在2001年注册的时候佛山市政府和当地的工商局一路绿灯,事实上就是当地工商局出的点子,才注册成功的。但是到了注册好以后,到2002年4月份年检的时候,工商局不干了,说你这个无形资产出资比例太高,工商局又出了一个主意,就是你转6.6亿现金过来分几批买制冷剂,就可以让公司多拥有6.6亿现金,再把以前的无形资产转成资本公积金,这样在2002年4月份年检时,就可以把货币资本比例提高。整个过程就是这样的。

  第二个罪名就是违规不披露重要信息罪。主要针对压库销售,这是中国家电行业里面常见做法,也并不违法,每年销售的时候比如说一万台冰箱,卖给李某某商场。签了合同,开了发票,所有的货款全部到位。我这边增值税发票开好了,我缴税缴掉了,做账做进去了,在交易完成的情况下,冰箱和空调没有全部拿走,因为很多家电行业自己的商场里放不下那么多冰箱,卖几百台拉几百台,放在自己科龙的自己的仓库里面。

  有时候到了年底,这个产品可能没卖完,不适销对路,第二年这个产品就退货,换成其他型号的新开发的,换成新的产品拉走,于是造成这个有一部分是退货,这部分退货产品往往要减价销售,给公司造成一定的损失。在顾雏军接管科龙电器之前,压库销售是占15%到20%,顾雏军开始整顿科龙以后,不断地提出要求,压到10%以下,所以在顾雏军接手期间减少原来压库比例,压到10%以下。这种压库销售的行为,第一是真实的销售。因为钱都到帐了,发票都开掉了,税都缴掉了,当然是财务上,就是一个已完成的销售。现在公安局、检察、法院观点是什么呢?你这个过程是虚报销售业绩,虚增当年利润,冰箱第二年又退回来,所以你这是虚造报表,以这个罪名认定他是违规不披露重要信息罪。

  第三个罪名是挪用资金罪。当时告到法院。法院认定2003年顾雏军为了收购扬州的亚星客车公司,指使张宏等人以顾雏军父子的名义,申请的注册资本10亿元的扬州格林柯尔,构成是从你原来科龙电器里面,为了筹集8亿资金,你挪用了江西科龙的四千万,科龙电器的2.5亿,一共挪用了2.9个亿,还有另外一个6300万,就两边,一个是2.9亿,一个是0.63亿,6300万,认定他是有两项挪用资金。

  那么这个就是法院的三个罪名,对他三罪并罚,判了10年有期徒刑,罚了680万罚款。

  那么这三条罪名我们律师的法律分析。第一个关于虚假注册的问题。投入的6.6亿现金购买制冷剂,增加公司实物资本的做法,是顺德市容桂镇工商局出的主意,当初也是政府同意工商局出的点子,用无形资产出资,本来就没有任何事儿。更重要的是,我们国家公司法修改,像现在更加不是事了。公司法修改以后,无形资产的出资可以用到70%,都是可以的。已经新的公司法也修改了,当地的地方法规,规范性文件的规定,冲破了70%的限制。那么也就是说顾雏军的注册资本是全部到位的,无非没有符合老的公司法关于无形资本比例的要求。但是符合新的公司法的要求,特别是老公司法期间,广州市、广东省允许用无形资产注册,所以形式变更实现也好,没有实现也好,都不影响到他注册资本实际的到位。这个就是注册资本这个方面,昨天很多法学家大家在讨论当中,按照新公司法的理论,认为这个注册资本是完全到位的,那么专家可以看看我们十五份证据里面,第一部分证据。就是提供了很多公司法的依据和当地的文件,地方法规的依据。

  第二不披露重要信息的问题。压库销售,第一,他的销售业绩,资金的回笼,发票缴税,全部是真实,无非就是冰箱放在我的仓库里,还是放在买方的仓库里这个区别。这个不影响实际销售业绩,第二个是全国家电行业的普遍做法,不是不普遍的做法。

  第三个是科龙电器历年来,每年都这么干。顾雏军接管以后,反而是降低了压库销售的比例。降到10%以下。2004年科龙的压货、退货的比例,在4.9%左右。2002年2003年接管过来,压到10%以下,全部分达到了要求。2004年只有最低,4.9%远远低于科龙电器原来的压库销售15%到20%这样的比例。佛山 公安局和检察院法院,就不听顾雏军的辩解,和律师的辩护,强行认定你这个就是虚假销售,不披露重要信息这个问题。

  挪用资金的问题。最重要一个是22份公安局委托的资产审计报告,评估报告,在一审二审辩论当中,22份报告当中的鉴定者没有鉴定资格,里面的基础不真实。不予采纳,二审法院仍确认一审法院判的是对的。22份司法鉴定报告是无效的,科龙电器和格林柯尔请了国际最权威的会计师行,审计师行进行审计的结论自然恢复有效。作为一个上市公司向全世界公告一个财务报道,才是真正有法定效力的报告,这个有效的报告称科龙实际欠格林柯尔的债务,科龙向格林柯尔借到13.36亿,而格林柯尔向科龙拿回来的只有9.74亿。也就是说按照这个审计报告,科龙欠格林柯尔3.62个亿,顾雏军根本没有把科龙的钱挪到格林柯尔。从大帐上算挪用资金根本就不成立,只是收回法定应该收回的借款。每年上半年都是格林柯尔借钱给科龙使用,科龙9月份以后才能还钱。扬州格林柯尔注册的时间是2003年6月份,此时,正值科龙用钱高峰,科龙只能极短期还钱给格林柯尔用于注册,急用之后立即又从格林柯尔借了回去,而不是判决书里所说的挪用三天又还了回去的说法。判决书此说是故意颠倒黑白的。

  第二个,6300万部分,法院已经判决这是一个民事借款。这样的钱根本不可能是一个刑法上的挪用资金行为。现在我们查的证据,这些笔钱都有明确的借款协议来作依据。原判采信的扬州机电公司经理王大庆的证言没有全面提交法庭,提交法庭的陈述虚假、将6300万借款,说成是分红款,从而说成是顾雏军挪用的。原审法院没有按顾雏军的当庭申请调取前两次证言。从“今天继续就有关问题依法询问”可以看出。显然这些以前的证词应当调取。另外,《付款通知书》没有指令人盖章和签字不可能依此支付6300万,系明显伪造;重要证据《借款协议书》有双方签字真实。

  最后一个我讲一讲十五份新证据。第一部分,我们去年五月份受理,组织了一个律师团,认真地研究,写出了这么一个申诉书引起最高法院重视,能够立案,提出再审,并转到广东去的这么一个原因。我们都是建立在证据之上。我们提供三个罪无罪证据一共是十五份。第一个证据:广东省的格林柯尔公司高新企业技术认定证书,这份证书的重要性在于广东政府的规定,高新技术产业可以用70%的无形资产投资,只要有这个证,格林柯尔用无形资产投资专利技术投资就是合法的。这份证据顾雏军在一审审判的时候,一再要求公安机关、检察机关、法院调取,法院不理。现在我们找到了,它就符合可用70%出资的规定处理这个条件。

  第二份就是广东省委办公厅、省委办公厅的加快民营经济发展的一个规定,这个通知。这里面第七条允许以技术无形资产作为资本投入办企业。技术成果作价这个金额,企业注册资本的比例可不受限制,由投资各方协商约定,这个也是当地的工商局应该允许顾雏军用这个专利入股一个依据。第三个证据是国家科技部2006年5月23号一个文件,关于废止有关高新技术成果出资入股有关文件的通知,新的公司法,国家科技部做了一个规定,原来的注册资本限制,无形资本不能比例过高的限制作废,符合按照新的公司法处理。顾雏军被抓和被审判时这个新公司法已经生效了,我们国家的刑法从旧兼从轻,有利于被告。审理阶段公司法已经实施了,2005年通过的新公司法,也就是顾雏军被抓和被审判这个公司法都已经生效了,我们国家公司法从旧兼从轻要有利于被告,审理阶段公司法已经实施了05年12月17号通过的新公司法,这个时候无形资产投资可以达到70%。这个公司法的规定一审法院是知道的,所以判决书写进去的。所以他认为虽然新公司法是可以允许企业出资比例这么高。但是顾雏军的案子还是构成犯罪。实际上这个法院的认定就直接违背了从旧兼从轻法律实务的原则。

  第五个证据,促进科技成果转化的若干规定,这个也是广东省的。

  第六个,广州市政府的无形资产可以达到70%出资的规定。

  第七个证据,科龙电器在顾雏军收购之前已经巨亏的报告, 2000年出具的上市公司报告书里面亏损6.78个亿,每股亏损6毛8。2001年的财务报告亏损15.16亿,每股亏1.57元,那么顾雏军接管之前就是这么个烂摊子,它根本不是巨额资产流失这么一个情况。

  第八份证据就是压货销售,是下降而不是增加的依据,关于不披露重要信息罪之一。2001年财务报告,压货以后来年的退货是6亿多,占销售的15%到20%,2002年的财报退货降到了3亿多,达到了顾雏军要求的10%以下,这个都是上市公司报告书里面来的数据,绝对可靠的数据。所以这个可以证明顾雏军接管期间不但没有违规不披露重要信息,他恰恰是改变了原来压库销售太多的比例。第九号证据也是关于信息披露的,2002年销售业绩增长主要依靠国际市场这么一个证据。2002年到2004年国际市场销售业绩表,我们提交给最高法院。2002年1.1亿美元,2004年上升到4.17亿美元,国内销售达到了80多亿人民币,压货销售也在10%以下,所以证明顾雏军这个企业绝对不是国有资产流失让他了发财,而是他经营有方,打开了国际市场以后正常盈利,扭亏为盈,把原来一个ST的公司救活。第十个就是毕马威公司的02年7月到05年4月之间的财务审计报告证明,挪用资金罪不能成立,就是科龙借到的资金是13.36亿,科龙还给格林柯尔的是9.74亿,也就是说科龙还顺差了3.62亿,向格林柯尔多借了3.62亿没有还,这个是大帐上面,到底是谁欠谁的问题,这是毕马威国际会计师行的数据。

(责任编辑:周忠祥 )
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