老马带各家互联网巨头一起入了个大坑

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　　一、故事仍在延续，且已具有行业普适性

　　始于马云和蚂蚁的故事仍在延续，并已在整个互联网行业具有普适性。

　　马云的讲话（马云给金融业带来什么思考？、老马识途、肢解蚂蚁和蚂蚁遭围剿）为监管部门挥施大棒提供了充足的理由（所以我们看到马云的演讲视频到现在都没有删掉、如果换成监管部门领导的讲话可能早已全网屏蔽），这不仅仅是蚂蚁科技暂缓上市、网贷征求意见稿大幅限制小贷机构等那么简单，严格来讲这已经不是蚂蚁和阿里一家的事情，而是一系列对互联网巨头予以监管规范的开始，也意味着这些互联网企业后续将不仅受金融管理部门监管，还将受市场监管总局、中央网信办等其它部门的管理，互联网平台企业受到的限制和约束将更多。

　　需要指出的是，双“十一”后，市场监管部门明确将会依法查处一批违法案件，集中曝光一批违法案例，密集出台一批规章制度。

　　二、国家市场监管总局赶在“双11”之前紧急出手

　　2020年11月10日早上8点，国家市场监管总局官网赶在“双11”的前一天发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（共8849字），引起市场较大震荡，直接导致美团等港股上市互联网企业纷纷大跌。

　　例如，11月10日当天，美团（3690.HK）下挫10.50%、京东（9618.HK）下挫8.78%、阿里健康（0241.HK）和阿里巴巴（9988.HK）分别下挫6.52%和5.10%，新东方（1797.HK）下挫4.92%。

　　三、10月31日的金融委会议早有明示，现在正处于精神落实阶段

　　实际上这份监管文件并非突发而至，10月31日的金融委会议（金融委再发声）明确提出“要健全公平竞争审查机制，加强反垄断和反不正当竞争执法司法，提升市场综合监管能力”，这应该算是一个先兆。

　　不过反垄断等问题不在金融管理部门的职责范围内，需要市场监管总局的介入，毕竟市场监管总局下设反垄断局、价格监督检查和反不正当竞争局等两个直接相关的司局部门。虽然金融委的成员中并没有市场监管总局的人，但考虑到金融委的直接领导人为副总理，因此市场监管总局给予相应配合也就不足为奇。

　　近日国家市场监管总局相继发布《经营者集中审查暂行规定》、《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（2020年修订版）》、《规范促销行为暂行规定》、《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等政策文件，并将制定出台《网络交易监督管理办法》、《关于平台经济行业的反垄断指南》等制度。此次征求意见稿便在其中。

　　四、27家互联网平台企业曾于11月6日签署承诺书，此次是更进一步的举措

　　事实上早在11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局便联合召开“维护平台经济良好市场秩序促进行业健康发展”座谈会，其中京东、美团、58同城、百度、奇虎360、搜狗、字节跳动、快手、滴滴、微店、新浪微博、多点、贝壳找房、拼多多、国美在线、饿了么、小红书、携程、苏宁、同程、阿里巴巴、贝贝网、云集网、蘑菇街、兴盛优选、唯品会、腾讯等27家国内主要互联网平台企业代表参会，其中20家在会上签署了《互联网平台企业关于维护良好市场秩序促进行业健康发展的承诺》，向社会郑重承诺将公平参与市场竞争、强化平台治理、加强企业自治、加强沟通协调。

　　由于互联网平台企业主要分布在北京、上海、江苏、浙江、湖南、广东、深圳等地，因此这些地区的市场监管部门负责人也参加了11月6日的座谈会。

　　此次发布征求意见稿是在《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等法律法规的框架下拟定，是对11月6日《互联网平台企业关于维护良好市场秩序促进行业健康发展的承诺》的基础上更进一步的举措。

　　五、重点内容分析（一）明确了平台经济领域的诸多基础概念和制度框架

　　征求意见稿是在《反垄断法》的框架下拟定，虽不具有强制性、但却具有指导和可实施性。同时征求意见稿还对互联网平台、平台经济、平台经营者、平台内经营者、平台经济领域经营者、相关商品和地域市场等基础概念进行了明确。

　　（二）关注“二选一”、“大数据杀熟”和“搭售”

　　征求意见稿明确平台经济领域经营者：（1）不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为（如不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易和搭售或附加不合理交易、差别待遇等）；（2）不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件；（3）不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。

　　1、所谓“二选一”，主要是指平台要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。具体看主要包括两个方面：（1）平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施限制；（2）平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施限制。

　　2、征求意见稿在差别待遇中对利用大数据来排除、限制市场竞争进行了明确，具体包括：（1）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，或对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件（也就是不同的人在同一个平台上看到的东西和价格实际上是不一样的、这个已经成为行业潜规则）；（2）实行差异性标准、规则、算法、付款条件和交易方式（不包括针对新用户的首次交易优惠活动）。

　　3、征求意见稿对“搭售”需要考虑的因素进一步给予了明确，包括（1）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；（2）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；（3）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；（4）在交易价格之外额外收取不合理费用；（5）强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。

　　（三）经营者集中的申报与认定标准

　　认定方面主要有以营业额为基准，当然也会有一些特别考虑。

　　1、对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；

　　2、对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。

　　3、在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

　　虽然整体方向上是趋于规范，但大的方向仍是鼓励的，特别是此次疫情平台经济贡献较大，政策层面看2019年8月8日国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）便是例证。

　　不过按照传统的监管模式，现在我们更应该担心的是，对互联网巨头的全面监管是否会存在矫枉过正的嫌疑，毕竟这在中国是一种常态。从中长期的角度来说，笔者希望老马带大家入的这个坑，最终能够跳出来，实现完美一跃，因为互联网本身无罪，虽然这看起来并不容易。

　　【完】

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