“外商投资法向世界做出改革开放承诺”

2018年1月11日，福建跨境电商产业园揭牌仪式在福建自贸试验区福州片区举行。图为福建跨境电商产业园外景。图/视觉中国

孔庆江

■人物简介

孔庆江

中国政法大学教授、国际法学院院长，兼任英文国际期刊TheChineseJournalofGlobalGovernance主编、中国法学会世界贸易组织法研究会副会长、中国国际经济法学会副会长、中国世界贸易组织研究会常务理事、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会仲裁员。多次参与外商投资法立法研讨。受访者供图

昨日，外商投资法由第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，自2020年1月1日起施行。

中国政法大学教授孔庆江曾参与外商投资法立法研讨。昨日，孔庆江接受新京报记者采访介绍了外商投资法的立法过程。孔庆江认为，外商投资法为进一步全面改革开放的格局奠定了法律基础，也以法律形式向世界做出了改革开放的承诺。同时，这部法律将极大地改善外商投资的营商环境，确定了外商投资领域法治化的局面。

立法初衷

“外资三法”已严重滞后于现实

新京报：外商投资法从去年12月23日初次审议到现在，立法时间未超过4个月，被称为“史上最快立法”。为什么这么快？

孔庆江：最主要原因是“外资三法”已经不能满足需要了，严重滞后于现实。

“外资三法”出台集中在上世纪70年代末、80年代初，当时我国经济立法仍有很多空白，包括公司法、合同法、证券法没有出台。其实从2013年开始，经全国人大常委会授权，“外资三法”的部分内容就先后在上海、广东、天津和福建等4个自贸试验区暂时停止施行，这可以看成是对“外资三法”的一些碎片化修改，同时也证明“外资三法”已经无法满足现实需要。

立法加快也跟目前的发展形势有关，当前改革开放的深化、对外开放的大环境也需要这样一部利用外资的基础性法律作为支撑，表明我们对外开放的力度，通过法律巩固我们对外商投资的政策承诺。

新京报：有观点认为我国吸引外资的传统成本优势逐渐减弱，“过去靠政策，现在要靠改善投资环境”，可以这样理解吗？

孔庆江：这种理解非常正确，以前我们吸引外资主要靠的是成本优势，特别是人力成本优势，但是现在只有靠投资环境，投资环境最主要的是法律环境，外商投资法就是建立这个法治环境的核心基石。

新京报：对比“外资三法”，外商投资法新在哪里？

孔庆江：最大的特点就是从“外资三法”的逐案审批制，转向准入前国民待遇加负面清单管理制度，转向了负面清单之外领域外商投资的备案制。还有一个特点，“外资三法”有企业法的色彩。而外商投资法是纯粹的一个外商投资的法律，没有涉及任何企业法的内容。外商投资将来采取什么形式，要公司法来决定，要合伙企业法来决定。

立法特点

强调平等待遇反复提及“公平竞争”

新京报：立法过程中，“公平竞争”是关注焦点。你认为目前的法律是否满足了投资者对“公平竞争”的期待？

孔庆江：外商投资法非常强调平等待遇，法案中他多处写到“公平竞争”，比如政府采购，“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动”；技术转让，“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”等。其实，法案只要写“享有国民待遇”这一句话就可以带过去了，但却不厌其烦列出哪个方面享有国民待遇，体现的就是“公平竞争”、“平等待遇”的立法宗旨。

新京报：有观点认为“不得利用行政手段强制转让技术”这一规定自我限制过度，束缚了手脚。你认为呢？

孔庆江：我认为“不得利用行政手段强制转让技术”体现的是“公平竞争”这一立法原则，再考虑到该条前一部分更是肯定中外投资者在平等自愿基础上按照商业条件确定是否转让技术和转让技术的条件，这样的规定就更不存在“自我限制过度”的问题。

事实上，专利法对于特定条件下的强制许可已经作出了规定，比如发生了重大的公众健康危机，有一种药对治疗有特效，这种药还是唯一的、享有专利，那么这时候出于公共利益的需要，可以依法强制要求转让专利。

外商投资法的这条禁止行政强制技术转让条款更多的是适用于政府与中外投资者（其中外方是拥有技术的一方）之间的关系，而专利法关于特定条件下的强制许可适用的范围不限于中外投资者与政府的关系。

立法规划

后续将制定配套细则和补充规定

新京报：该不该赋予地方政府制定外商投资优惠政策的权力，也是立法过程的一个讨论焦点，你怎么看？

孔庆江：这一条前两次审议稿的规定都是“地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策”。有人担心，这样规定可能导致一个问题：比如此前有的地方政府为招商引资出台了一些税收减免或返还等优惠政策，导致外资带了一个项目跑遍全国，就看谁给的政策最优惠。

到了三审稿，修改为“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”。这样修改明确限定了可以制定便利化措施的地方政府的范围，同时明确限定了制定权限，必须是特定规范性法律文件——即法律、国务院行政法规和省级人大制定的地方性法规授权的。

相对于之前的笼统规定，这种修改清晰界定了权限范围，体现了政府行使行政权力的法定原则，客观上也将减少外商投资促进和便利化措施之间的冲突。

新京报：还有其他争议焦点吗？

孔庆江：刚才讲过，“外资三法”的出台集中在上世纪70年代末、80年代初，当时公司法、合同法、证券法都没有出台。所以“外资三法”所规定的三种组织形式已经与现行的公司法存在不一致的情形。这就带来一个问题，外商投资法出台替代“外资三法”之后，之前已经根据“外资三法”设立的那些企业应该怎么做？

法案采用的处理方式是设了一个5年过渡期，之前按“外资三法”设立的外商投资企业，法律施行后5年内，这些企业可以保留原企业组织形式，5年后必须按公司法规定变更组织形式。

新京报：2015年商务部起草的征求意见稿有11章170条，现在的法案6章41条，外商投资法“瘦身”了不少？

孔庆江：确实“瘦身”了。在实践中，内容概括性一些，也可以为将来修改调整留下空间。另外，外商投资法作为一部基础性法律，我想后续会制定配套的实施细则、补充规定等。而外商投资过程中涉及的企业组织、环境保护问题、外汇问题、合同问题等，也需要按照《合同法》《环保法》《外汇管理条例》等相关法律条例来配套解决。

新京报：你怎么评价外商投资法？

孔庆江：外商投资法为推进进一步全面改革开放的格局，特别是投资领域的高水平开放和自由化，奠定了法律基础，也以法律形式向世界做出了改革开放的承诺。同时，这部法律将极大地改善外商投资的营商环境，确定外商投资领域法治化的局面，法治恰恰是打造营商环境的最重要手段。

新京报记者王姝