保护隐私与反垄断并举，解读欧盟《数字服务法》《数字市场法》草案

　　日前，法国数字事务部长塞德里克·奥（Cedric O）在接受媒体采访时表示，法国正在积极地和不同人群讨论即将出台的科技法规，让这些法律通过是明年法国担任欧盟理事会轮值主席国的主要目标。

　　今年1月1日葡萄牙正式接任为期半年的欧盟理事会轮值主席国时也强调，任内将以“重建公正、绿色、数字的欧洲”为口号，具体措施包括促进媒体多元化以及遏制虚假信息。

　　据2月15日媒体报道，法国官员希望看到《数字服务法》的修订，希望欧盟每个成员国都有权力对科技平台作出惩罚和强制它们移除非法内容。

　　2020年12月15日，欧盟委员会正式提交了《数字服务法》和《数字市场法》两部针对数字平台和大型科技企业的法律草案。目前，这两部法案在最终进入欧洲议会投票之前还需经过大量讨论和修订。

　　然而，如何修订草案尤其是对单一数字市场的构筑可能存在分歧。报道指出，欧盟监管机构担心法国和德国等大型成员国抢先一步，这些国家正忙于制定本国法律来应对大型科技企业。

　　欧盟官员担心法国官员的上述提议会削弱欧盟单一数字市场，而单一数字市场的倡议正是《数字服务法》和《数字市场法》的重要目标。据知情人士透露，如果每个成员国都能对科技公司作出惩罚，意味着一家公司将面临27个不同政府而不是单一监管机构，“这有可能把单一市场分割成一场噩梦”。

　　打造单一数字市场

　　《数字服务法》《数字市场法》两部草案被认为是欧盟近20年来对数字经济的重大立法。早在2000年，欧盟就针对线上服务制定了《电子商务指令》，帮助欧盟境内市场中的跨境电商服务消除法律障碍。但是过去20年数字市场已经发生了很大变化，相关规则需要更新。欧盟委员会指出，越来越多指令没有涵盖的互联网产品和服务出现了，各欧盟成员国逐渐针对互联网科技企业制定了本国的法律框架，这导致很多在欧盟发展的科技公司抱怨行业规则复杂，需要在不同成员国之间根据不同的政策不断调整产品和服务，中小企业也认为在合作和监管监督方面没有受到足够保护。

　　“单一数字市场概念的提出基于大型科技企业具有跨国性质、数据具有跨境流通性，致力于打破27个成员国之间的市场和法律壁垒。”慕尼黑大学法学院肖昱堃博士在接受21世纪经济报道记者采访时表示，“如果没有统一的数字立法，那么欧盟每个成员国的立法和监管程度都不一样，这会造成中小企业的合规成本非常高。”

　　为了建设更加统一的内部市场，2015年欧盟首次提出“数字单一市场”概念。欧盟委员会表示，它是欧盟单一市场的一部分，包括数字营销、电子商务和电信行业，相关战略已于2019年开始实施。

　　同年，时任欧盟委员会主席候选人Ursula von der Leyen在竞选中已经提到，欧盟需要有新的《数字市场法案》以“提升数字平台、服务和产品的责任和安全规则，完善数字单一市场”。她当选主席至今，欧盟委员会已公布多项数字市场方面的计划、战略和法规。2020年2月19日，欧盟发布《塑造欧洲数字未来》计划显示，在接下来的五年中，为了帮助欧洲进行数字化转型，在全球处于引领地位，欧盟委员会有三个重点，包括开发部署服务于人的技术、维护公平竞争的单一数字市场、建设开放、民主和可持续的社会，保证公民对数据的权利。

　　具体来看，《数字服务法》将关注各大小规模的在线平台打击非法内容、保护用户隐私安全、规范在线广告的义务；《数字市场法》的适用对象则聚焦大型平台，目标是解决数字市场“守门人”的不公正商业行为，促进数字市场尤其平台环境的有效竞争，以维护欧盟单一数字市场。

　　强化监管科技巨头

　　《数字市场法》被认为是针对大型互联网平台的新反垄断法，其中引入了“守门人”概念。根据目前草案定义，“守门人”是指符合一系列条件的核心平台服务提供商，包括在线中介服务、搜索引擎、社交网络服务、视频共享平台服务等。评判“守门人”的一系列条件包括：企业对欧盟内部市场有重大影响；企业运营核心平台服务，是商家接触终端用户的重要门户；企业在其业务中享有牢固和持久的地位，或可以预见它将在不久的将来享有这种地位。

　　“《数字市场法》作为一个全新的立法工具，是对现有的欧洲数字市场竞争法规则的补充。”德国曼海姆大学法学院教授、竞争法中心主任Thomas Fetzer向21世纪经济报道记者分析称，“《数字市场法》的一个重要支柱是数字市场守门人的新义务，例如对自我引用和数据共享的限制。第二个重要支柱是所谓的‘市场调查’，这是仿照英国竞争法中的相关工具，从理论上讲，这样的调查最终将实施影响深远的补救措施，不一定需要依赖市场力量来保持市场开放，这可能是竞争法的一个重大转变。”

　　欧盟委员会明确指出：“守门人相关问题不能被现行的欧盟法律或各成员国法律有效解决。虽然一些成员国已经采取或正在考虑立法举措，但这些举措囿于国家领土，而守门人通常是跨境经营，如果不在欧盟一级采取行动，现有和未决的国家立法有可能导致平台空间监管更加分散。”

　　对于“守门人”，《数字市场法》规定委员会需要定期，至少每两年审查守门人的状态，审查特定的守门人是否继续依法满足要求。尽管草案没有明确指出哪些企业属于“守门人”范畴，但美国科技巨头谷歌、苹果、亚马逊、脸书已经在欧盟和一些成员国内被多次反垄断调查和罚款。

　　在监管方面，《数字市场法》规定了守门人企业需要执行的“事前义务”，即监管者发现守门人有违规行为之前，就有权力禁止或要求某些行为。欧盟委员会对违法的守门人罚款最高可达上一个财年总收益的10%，对守门人开出的定期罚款最高可达上一财年企业每日平均营业额的5%。

　　肖昱堃向记者表示，“《数字市场法》和现行竞争法框架相比的一个重要特点是，确立了事前监管的制度，对具有守门人（gatekeeper）性质的经营者做出了一系列的禁止性规定。比如不能在自己的平台上对自己的服务给予优先展示、超前排名的特别优待，对使用平台的其他小商家施加不公平待遇。而欧盟竞争法对这些行为是事后监管，例如此前欧盟委员会对谷歌搜索引擎优先显示自己的购物服务开出罚款。”

　　保护数字经济创新

　　有分析认为，数字经济在当今世界范围内快速发展，中美两国在该领域遥遥领先，欧盟在数字化方面已被甩在后面。根据麦肯锡全球研究所在2019年10月发布的一份《重振欧洲创新》的报告提到，“美国和中国的大型科技和平台公司越来越重要。在标普500指数中，美国本土科技企业的研发投入超过美国同行，亚马逊、苹果、脸书、谷歌、微软和网飞六大巨头2018年的研发投入约为430亿欧元，仅2017年就有316亿欧元用于收购。其中最为活跃的谷歌，在2013年至2018年间斥资126亿美元收购了300多家初创企业。相比之下，欧洲在技术研发方面几乎不活跃，独角兽数量仅为美国的一半，大型互联网平台公司中也没有一家。”

　　肖昱堃认为，直观来看，欧盟的数字经济好像发展得稍微缓慢，没有比较大的互联网公司和科技巨头，但是我们应当注意到，欧盟在数字服务和创新驱动新型产业模式中，中小企业非常活跃，数量非常多。“欧盟竞争法立法价值取向很重要的一点是保护中小企业，让市场上有更多相互竞争的参与者，而不是专注培养一家大企业垄断欧盟所有资源。而近年来美国科技四巨头GAFA在欧盟并购中小企业的活动又是非常频繁的。”

　　根据欧盟委员会披露的数据显示，欧洲数字经济领域有超过一万个线上平台在运营，其中大部分是中小型企业，而数量少的大型线上平台却获得了大部分收益。委员会表示，“解决守门人的不正当商业行为将对在线平台经济产生积极影响，因为如果守门人必须遵守明确的公平规则，那么中小型企业将更有信心与守门人企业合作。”

　　尽管欧盟数字新规有冲击大型平台发展的嫌疑，但Thomas Fetzer教授认为，不像美国出现了可能对科技巨头进行拆分的打压，欧洲目前还没有关于脸书和谷歌拆分的讨论，仅是罚款而已，欧洲的初衷是为了确保公平竞争。

　　对于数字经济新规对行业的影响，《数字市场法》草案援引了欧盟委员会在2018年发布的一份研究报告表示，建立单一数字市场将使效率提升，预计促使欧盟GDP至2030年年均增长1.5%，并创造100万到140万个就业机会。不过，布鲁塞尔智库欧洲国际政治经济中心（ECIPE）曾在2020年10月发布警告称，对在线服务业的监管从事后惩罚向事前监管的转变可能导致欧盟27个成员国GDP损失约850亿欧元，消费者福利损失1010亿欧元，劳动力将减少0.9%。

　　Thomas Fetzer教授表示，“数字商业模式刺激了极大创新和增长。因此，我们在干预此类市场时应谨慎，以免破坏未来创新和增长的潜力。同时，我们必须确保公平竞争和开放市场，以便使未来的创新和增长成为可能。”

　　（作者：黄婉仪,实习生,师清扬 编辑：曹金良）