张力：当新《公司法》遭遇宏观承压周期

　　一个月后，2024年国庆节假期后第二个工作日下午14：00，知名投资机构深创投（深圳市创新投资集团有限公司）与北京舜合通达数字网络科技有限公司等被告的合同纠纷案，将在北京海淀区人民法院开庭。

　　被告是一家成立于2005年的高新技术企业，2015年4月，深创投投资了这家公司。据不完全统计，这家公司只是今年以来被深创投起诉的20多家公司中的一个，深创投起诉它们的主要原因是这些被投企业未能按照投资协议约定的时间上市、触发对赌协议没有回购股权。

　　2024年7月1日，已有两家公司，先后因“业绩对赌全面触发”“被投诉方未拆除红筹架构”被深创投起诉。这一天，经过第二次大范围修订的新《公司法》正式施行。

　　公司是最重要的市场主体，《公司法》则是市场经济制度的基础性法律，也是中国规范和保护5000多万家注册企业的基本依据。

　　《公司法》的修订过程，一度引起高度关注和广泛讨论，多方观点激烈碰撞。一种观点认为，基于保持预期稳定，既有《公司法》够用且无大的漏洞，可改可不改的情况下，则倾向于不改；也有观点认为，数十年实践中，企业家对于公司法重要性的认识有待提升，市场狂飙过程中，修订《公司法》无疑是在明确规则，倡导有序竞争，为无序扩张敲响警钟。

　　无论曾争议几何，修订后的新《公司法》已正式启程。与前几次修订时的背景不同，这一次，新法实施时，正处在内外大环境遭遇大变局、中国经济不断承压，企业间债务、投资、经营、股权等各类纠纷隐患不断爆发之际，这让新《公司法》多了与以往不同的正义、秩序与效率意义。

　　8月12日，围绕新《公司法》，和讯网对康达律师事务所高级合伙人张力进行了访谈。什么是一部好的《公司法》？新《公司法》与当前经济周期相遇是偶然吗？新法在公司治理层面会给公司带来哪些改变？如何更好地促进上市公司的内部治理？民营企业股东如何更好地保护自身权利？新《公司法》语境下，如何妥善处理或将被触发的大量纠纷？

　　张力从事公司法和资本市场法律服务逾20年，擅长用诉讼和非诉讼的方法解决疑难复杂公司法问题。在新《公司法》修订过程中，张力数次提出建议，经历了认知和观点的转换，在她看来，最重要的是新《公司法》激发讨论，引发学习与思考，是一次很好的普法机会。

　　以下为访谈内容：

　　和讯：新《公司法》的施行，遇上当前这样的经济承压周期和大变局环境，是偶然吗？

　　张力：我认为肯定不是偶然。

　　研究经济学的人会认为这是一个周期。但是从法律角度出发，我们认为即便没有疫情、贸易因素的影响，也会出现必然的下行。原因在于，经济的长期一味地上行是不正常的，违背了客观的规律。相当于有些成长是肥料“催生”起来的，不健康到一定的程度就会引起疾病。我认为立法机关一定是考虑到这方面因素的。因为立法工作本身就是有预见性的，需要先列计划，并不是因为修订了《公司法》恰好遇到了经济下行。

　　这种立法安排背后的逻辑很简单，市场经济主体在生产和经营过程中犯过的错，不管是侵权还是违约，这个错只要没有得到纠正，就会一直存在。最终一定会在某个时点爆发，一旦爆发就意味着责任主体要付出代价。客观地讲，改革开发开放四十年的时间里经济呈无序的、粗放的状态，带来的并不是真实的繁荣，企业鱼龙混杂、无序竞争，最终会导致劣币驱逐良币：好的公司出不来，最后大量的公司没有规模、没有现代化、没有竞争力。

　　回过头来看，现存的四五千万家公司中，真正能够建立现代企业制度，具有核心竞争力的企业屈指可数。这种情况下，立法的指导作用一方面体现在提醒大家，让企业和股东、董监高冷静下来深入思考“如何做公司？怎样才能把公司做好？”这个大的题目。从公司法角度讲，公司相当于是股东一起合作生的孩子，生孩子之前没有做过体检，孩子养育过程也是凭着“感觉”，如何能够养育好公司这个孩子，这对我们这个商业意识薄弱的农业大国来说，是个巨大的挑战。

　　另一方面，新《公司法》鼓励创造有序的良性的竞争环境。从社会资源整体角度来说，那些没有核心竞争力和管理能力，没有建立现代企业制度的公司并不能对占有的社会资源为社会创造更多的价值，提供更好的利用效率。而实现企业的有序退出，就是腾出空间，实现社会资源的有效流转。这对于大量的有竞争力的公司，反而是一次非常难得的逆风飞扬的机会。

　　新《公司法》修订给市场传递了以下几点信号：鼓励有核心竞争力和现代企业治理制度的公司胜出；鼓励股东、公司和董监高建立良性的合作关系；提示创业者做好准备再创业。

　　和讯：完善公司治理体系，是促进建立现代企业制度的重要一步，在公司治理层面，新《公司法》会对企业带来哪些促进，尤其是对于5000多家上市公司来说？

　　张力：我一直关注公司治理，2018年出版过一本书《律师谈公司治理》。我经常举这个例子，公司治理就像是城市的立交桥，首先是保证安全，其次是各行其道，保证效率，避免事故。

　　现代企业制度核心是所有权和经营权分离。从公司治理角度讲，现在很多上市公司就像是大个体户。公司决策仍然只在老板自己脑子里，没有建立起现代企业制度，没有有效的法人治理架构。

　　本次修订，统一了有限责任公司和股份公司在股东权益、资本制度和法人治理上的制度，是个很大的进步。关于公司分类方法国际上通行的分法是私公司和公众公司。私公司股权转让受限，股东人数少，规模小。甚至像可口可乐，只要公司不上市，没有证券交易所那样便利的场所，公司的股份/股权转让就会受限。公众公司即股权转让不受限，上市公司都是公众公司。

　　这次修订好的一面是，虽然还没有在法律条款上使用“私公司”这个概念，但是已经引出了“股权转让受限的股份有限公司”这个概念，这为日后逐步使用私公司和公众公司的分类打下了基础。即在法律治理上慢慢地把小规模的、股东人数少、不上市的股份公司归入私公司的范畴，目前上市公司的法人治理水平普遍优于非上市公司，因为有外部股东的督促、中介机构的帮助以及监管的规则约束。

　　从法人治理的角度，我希望《公司法》的修改能够推动上市公司及大规模私公司的法人治理建设。这些公司在所有权和经营权已经做了分离的情况下，如果能够通过前面的失败教训，以及本次公司法修订的立法倡导，能够对公司重大事项如何科学地进行分权与制衡、如何科学地授权、激励和约束职业经理人建立充分认识，从而主动去搭建法人治理架构。因为主观认识是第一位的，只要主观认识到位，第二步就是要动起来。动起来相对不难，无非是如何选称职的董监高，选有力量的中介机构专业人士来帮忙。

　　和讯：本次《公司法》修订了哪些主要内容？

　　张力：总体而言这次修订有如下四个方面的主要内容。

　　一是全面压实了股东责任。如股东可以成为“事实董事”或“影子董事”，即使不做工商登记的董事，也需要和其他董事一样对公司承担忠实和勤勉的义务，并承担法律责任。

　　如新《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。如新《公司法》第89条通过新增一款，明确有限责任公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权，即赋予了控股股东滥用权利时其他股东的异议回购请求权。这意味着小股东不仅可以要求侵权方承担侵权赔偿责任，还可以行使异议股东回购请求权，让公司来承担责任，全面压实股东责任。

　　二是将董监高的忠实、勤勉义务落到实处。董监高忠实义务和勤勉义务是法定义务，但有关具体如何实现，此前《公司法》并没有像今天说得这么清楚。

　　忠实义务的核心是在董监高个人利益与公司利益产生冲突的时候，董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益，损害公司利益。

　　勤勉义务的核心是要尽善良管理人的义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。比如，如果股东抽逃资金，有责任的董事高管需要对此承担连带责任；要核验股东出资，发现股东出资没到位，要去督促催缴等等。

　　再如，本次公司法修订增加第191条规定了董监高对第三人的责任：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这个条款引发了市场极大关注，是否对此前董监高代理制度的穿透尚不得而知。

　　有一点是确定的，即发生这种情形，债权人除可以继续向公司追偿责任外，还可以直接向董事高管主张权利，把董事高管的忠实和勤勉义务落到了实处。

　　三是加大了对小股东的权利保护。从《公司法》的角度讲，小股东是弱者，但从法律的角度讲，大家都是平等的，出资少相应地承担的风险也小。新《公司法》第57条新增股东知情权及于公司会计账簿和会计凭证，此外，还首次将全资子公司纳入股东知情权的权利对象范围内，母公司股东可以“穿越”行使知情权。

　　代位诉讼权原来就有，新修订的《公司法》赋予全资子公司也可以行使这一权利，对发起权利主张的中小股东的持股比例限制为最低1%。一方面赋予权利，另一方面也会加以防止权利被滥用的限制。

　　四是加强了对债权人的保护。在公司独立法人、公司有限责任、股东有限责任的情况下，实际上是债权人在承担公司运营的风险。从公司法律关系上看，实际只有四个主体，股东、公司、董监高、债权人。但是一旦遇到公司资不抵债的情况下，意味着债权人债权无法得到满足，面临落空的法律风险，目前破产、清算案件债权清偿率非常低，粗略地说，最高也不超过30%。

　　整体而言，这些年存在大量的逃废债务、严重侵害债权人利益的情形，新《公司法》对此的修正主要有两方面：一，只要公司不能清偿到期债务，债权人就有权要求股东加速出资；二，当公司董监高实际损害债权人利益，债权人可以直接向有责任的董事高管追查。

　　和讯：在经济持续承压、形势不断趋严的环境下，民营股东该如何更好地应用新《公司法》保护自己？

　　张力：混合所有制情况下，国有控股的小股东民营企业可以通过异议股东回购请求权，《公司法》第89条规定，连续5年具备分红条件不分红，公司转让主要资产，营业期间届满而继续存在，以及公司合并、分立五种情形下，持有不同意见的股东，可以要求公司回购其股权。这是原来《公司法》就有规定，这次增加了第89条，即当有限责任公司控股股东滥用股东权利损害小股东利益的情况下，小股东可以此要求公司回购股权，这是新《公司法》赋予的权利。

　　国有参股公司在管理上面临的合规与效率矛盾问题，其实很难解决。10年前我曾建议在一般竞争领域的国有参股的股权可以选择优先股的方式，即以固定的分红权放弃表决权。这种安排可以很好解决这个困难。

　　对于国有控股公司的民营小股东来说，新《公司法》条件下，如果存在大股东过分滥用权利损害公司利益的情形，小股东可以提起小股东损害公司利益的侵权行为，以维护自己的权益，也是对于建立良好法人治理的一个重要的推动力量。

　　和讯：新《公司法》将有限责任公司的注册资本，由完全认缴制修改为限期认缴制，增加规定有限责任公司股东的最长出资期限为五年。有观点认为，股东的出资义务交由股东自治，由股东在创设公司时或增资时自由选择实际缴纳出资的数量与时点，这是公司资本制度对市场自由化需求的现实回应，并不意味着股东出资义务失其法定性。您怎么看？

　　张力：限期认缴只是受到大家关注的一个小点。它仍然是认缴，只是设置了期限。实际上在2014年我们迈得步子大了一点：从实收资本到认缴制，还没有到完全的授权资本制。

　　认缴制是公司法在2013年12月28日修订，并且在2014年3月1日开始实施的。实践当中确实大量地被滥用，很多公司业务本身并不需要那么大的体量同时也不具备实际的出资能力，仅仅是为了投标获取资格。对注资资本进行有期限的认缴，我觉得这是适时的修正，会在一定程度上起到倡导的作用。

　　为什么公司法领域在目前会出现这么多问题？核心还是整个市场经济不够成熟。我认为有期限的认缴制、抽逃出资的法律责任、加上债权人追查制度，这些制度形成合力，会对股东起到教育的作用：鼓励股东实事求是地设定组织规模、公司注册资本和实缴期限。大家都在马路上飞奔，就得有人按下刹车键。

　　坦率说，我原来对这次《公司法》修订，也抱有不支持的态度。我们认为，可不改的情况下就应该不改。法律具有稳定性、连续性，需要给大家一个合理的预期，我们的客户也会感觉，刚刚学会了这套操作，又换了一套打法。

　　但是现在再去回看，我会觉得这次修改是有必要的，结合当前的下跌潮，热浪滚滚的公司法实践过程中，立法机关再次敲响了一个警钟，给了商务人士一次全面、深入思考公司问题的机会。

　　和讯：目前的大环境下，新《公司法》修订后，对公司法务部门提出了哪些新要求？

　　张力：我们在做项目的时候通常会不失时机地给公司提出建议：该设置法务部门了。虽然中国大部分上市公司都有自己的法务部门，但是很多没有正确地发挥出作用，仅仅被当工具，当“救火队员”，没有参与到重大事项的决策和可行性论证过程中，没有关注法人治理等重大法律风险，仅仅局限于合同签署、追债、劳动合同签署、知识产权管理等细节工作，且多为被动状态。

　　在新的情况下，我认为法务部门可以大有可为。法务是推动上市公司法人治理高质量发展的一个重要的部门，或者说是一个重要的责任方。他自己首先得有这个意识，要有走到公司决策层，帮公司做好预设性的风险的评估和风险的判断，帮公司搭建科学的合理的法律治理架构等方面的意识。

　　对于公司法务来说，要完成上述职能提升当然需要补充自己的知识和能力：首先要有为公司创造价值的主观愿望，需要展现出超越目前设定职位高度的工作能力，如在《公司法》层面，帮助董事会和股东考虑公司考虑股东关系的处理、公司传承、法人架构的搭建等方面主动思考并积极提示风险、提出解决问题的方案；其次，要走进公司业务中去，沿着生产流程走一圈，全面了解公司业务、技术、行业特点、管理难点等才能更有发言权，真正积极地给研发、采购、销售、财务和管理能够提出有价值的意见。

　　和讯：新《公司法》关于否定公司独立人格，追究股东对公司债务承担连带责任有哪些新规定，如何促进上市公司规范运营？

　　张力：公司独立法人、公司有限责任、股东有限责任的前提是要遵守《公司法》的强制性规定。一旦股东或公司滥用权利，与被投资公司发生人格混同、过度控制与支配、被投资公司资本显著不足等严重损害债权人利益的情形，最严厉的处罚就是“揭开公司面纱”，要求股东不能继续获得有限责任的利益，而需要对公司债务承担无限责任。

　　此前公司法规定的股东对有股权关系的子公司可以承担无限责任，即“纵向揭穿公司面纱”。本次修订增加了“横向揭开公司面纱”的规定，即上述滥用权利的行为发生在没有股权关系但通过其他方式达到可以否定关联公司独立法人人格的情形下，该股东将同时为该关联公司的债务承担无限责任。这加大了股东责任。事实上，关于“横向揭开公司面纱”的规定，破产法实践中早已实施，本次在公司法做明确规定补充法律依据。

　　综合起来看，虽然强制性是法律最基本的特征。但对公司法来说，由于其立法的价值取向在于鼓励投资，鼓励公司为社会创造增量财富。这一点与鼓励交易的民法和通过严厉惩罚违法行为的证券法的立法价值取向是不同的。因此，我们理解，新《公司法》作出明确规范最大的作用是对给商务人士提出警示，提醒股东们要严格依法行使股东权利，注意自己行为的边界，明确规则以及违法行为的后果，提醒股东要学习规则、遵守规则，否则可能面临无限责任。这也是法律预期效果的体现。

　　和讯：新《公司法》施行两个月以来，你是否观察到了市场的一些变化，有大量的相关纠纷出现吗？

　　张力：在新《公司法》施行之前，大家预计将来会有大量的纠纷，比如债权人起诉股东、股东起诉其他股东侵权，股东起诉公司董监高侵权等等。

　　另外就是2014年前后火热的风投领域，现在也陆续到了退出期，由于当时的急功近利，高估值、高业绩承担引发的法律后果，目前因为经济下行触发对赌回购条款，股东一旦提起诉讼，对公司账户、实控人账户进行司法查封，银行就挤兑，订单没了，管理人走散，公司可能迅速陷入困境，这是当前最大的难题。

　　和讯：《公司法》修订此前引发了市场的高度关注，您觉得不赞成的声音里有合理的地方吗？

　　张力：2006年英国的公司法有1300条 47章，用8年的时间修订，是历史上最大的一部成文法。好的公司法应该是什么样子？我认为应是，宽严相济，起到鼓励投资的目的。

　　原来不那么赞成修订的原因在于，我们认为当前的《公司法》基本做到了宽严相济，因为不仅有《公司法》，还有5个关于《公司法》的司法解释。此外也有《民法典》《破产法》《证券法》等，可以共同努力帮助公司法律关系设定平衡，并且在公司法律关系出问题的时候提供司法解决。

　　在法律规则基本够用的情况下，按照稳定性的原则能不改就不改。这也是反对声音之中具有合理性的地方。比如股东失权，原来就有股东除名，再比如原来没有异议股东回购请求权虽然没有本次增加的有限责任公司股东严重滥用股东权利损害小股东利益情形下的公司回购请求权，但是《侵权法》也能够解决这一问题。原来《公司法》虽然没有横向揭穿公司面纱，但是《破产法》中有。

　　如果一定要修订，我们建议对国有公司单独立法。把公众公司和私公司用明确的分类方法进行划分，不至于产生混淆。

　　修订的好处是引发了市场高度热议，我认为这是非常难得的普法机会，提升了商务人士对《公司法》重要性的认识。

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